گفتار پنجم : ايقاع از جهت اثر ذاتي …………………………………………………………………… 48
فصل دوم : شرايط صحت ايقاع بر مبناي ماده 190 از قانون مدني ………………………… 51
عنوان صفحه
مبحث اول : قصد و رضادر ايقاع ……………………………………………………………………….. 52
گفتار اول : مفهوم قصد و رضا و اعتبارش درايقاع …………………………………………………. 53
گفتار دوم : شرايط تأثير قصد و رضا ………………………………………………………………….. 55
بند الف-وجود اراده ……………………………………………………………………………………….. 55
بند ب- اعلام اراده ………………………………………………………………………………………… 55
بند ب 1 : اعلام صريح يا ضمني ……………………………………………………………………….. 58
بند ب 2 : عدم لزوم تشريفات …………………………………………………………………………… 59

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

بند ب 3: سکوت و بيان اراده ……………………………………………………………………………. 60
گفتار سوم : موانع تأثير اراده ( قصد و رضا ) ……………………………………………………….. 62
بند الف : اشتباه ……………………………………………………………………………………………… 62
بند الف 1 : مفهوم اشتباه ………………………………………………………………………………….. 63
بند الف 2 : اشتباهي که باعث بطلان ايقاع مي شود ………………………………………………… 63
بند الف2/1 : اشتباه در خود موضوع ايقاع ……………………………………………………………. 64
بند الف 2/2 : اشتباه در شخص طرف ايقاع ………………………………………………………….. 65
بند الف 2/3 : اشتباه در شخصيت طرف ايقاع ……………………………………………………….. 66
بند الف 3 : اشتباهي که در ايقاع بي تأثير است ……………………………………………………… 67
عنوان صفحه
بند ب: اجبار و اکراه ………………………………………………………………………………………. 68
بند ب 1 : پيشينه تاريخي و مفهوم اجبار و اکراه و تفاوت آنها با هم …………………………… 68
بند ب 2 : بررسي اجمالي شرايط اکراه ………………………………………………………………… 71
بند ب 3 : تأثير اجبار در ايقاع …………………………………………………………………………… 72
بند ب 4 : تأثير اکراه در ايقاع …………………………………………………………………………… 73
مبحث دوم : اهليت در ايقاع ……………………………………………………………………………… 75
گفتار اول : مفهوم اهليت و اقسام آن …………………………………………………………………… 75
بند الف: اهليت تمتع ………………………………………………………………………………………. 76
بند ب: اهليت استيفاء ……………………………………………………………………………………… 76
گفتار دوم : ارکان اهليت و اعتبار آن در ايقاع……………………………………………………………. 78
بند الف: بلوغ و اعتبار آن در ايقاع ………………………………………………………………………….. 79
بند الف 1 : مفهوم بلوغ………………………………………………………………………………………….. 79
بند الف 2 : اوصاف و مباني حجر صغير……………………………………………………………………. 81
بند الف 3 : مراحل صغر و تاثير آن در ايقاع………………………………………………………………. 82
بند الف بند 3/1 : صغير غيرممير………………………………………………………………………………. 82
بند الف3/2 : صغير مميز…………………………………………………………………………………………. 82
عنوان صفحه
بند ب : عقل و اعتبار آن در ايقاع ……………………………………………………………………………. 83
بند ب 1 : تعريف جنون و مراحل آن………………………………………………………………………… 84
بند ب 2 : جنون دائم و جنون ادواري……………………………………………………………………….. 85
بند ج : رشد و اعتبار آندر ايقاع ……………………………………………………………………………. 86
بند ج 1 : مفهوم رشد…………………………………………………………………………………………….. 86
بند ج 2 : سن رشد در حقوق کنوني ……………………………………………………………………….. 87
مبحث سوم : موجود و معين بودن موضوع ايقاع ………………………………………………………… 90
گفتار اول : موجود بودن موضوع ايقاع …………………………………………………………………….. 92
گفتار دوم : معلوم و معين بودن موضوع ايقاع ……………………………………………………………. 93
بند الف- مواردي که علم تفصيلي نياز است………………………………………………………………. 95
بند ب- مواردي که علم اجمالي کافي است………………………………………………………………. 96
گفتار سوم : قدرت بر تسليم …………………………………………………………………………………… 97
بند الف – مبناي حقوقي شرط…………………………………………………………………………………. 97
بند ب- زمان لزوم قدرت بر تسليم ………………………………………………………………………….. 98
بند ج – غير مقدور بودن موقت ………………………………………………………………………………..98
گفتار چهارم : مملوک بودن مورد ايقاع……………………………………………………………………… 99
گفتار پنجم : قابل تملک بودن …………………………………………………………………………………. 99
عنوان صفحه
مبحث چهارم : مشروعيت جهت در ايقاع ……………………………………………………………….. 101
گفتار اول : مفهوم جهت و تفکيک جهت از علت……………………………………………………… 101
گفتار دوم : قلمرو اعتبار جهت نامشروع در ايقاع ……………………………………………………… 102
گفتار سوم : شرايط تأثير جهت نامشروع………………………………………………………………….. 108
بند الف: وجود واقعي انگيزه نامشروع……………………………………………………………………… 108
بند ب: بي واسطه بودن انگيزه نامشروع……………………………………………………………………. 108
بند ج : محرز بودن جهت نامشروع ………………………………………………………………………… 109
بند د: همزمان بودن جهت نامشروع با قصد انشاء………………………………………………………. 109
بند هـ – لزوم اجتماع شرايط مذکور با هم ……………………………………………………………… 110
فصل سوم : ضمانت اجراي فقدان شرايط ماده 190 قانون مدني در ايقاع ……………… 111
مبحث اول : فقدان قصد و رضا……………………………………………………………………………… 112
گفتار اول : ضمانت اجراي فقدان قصد……………………………………………………………………. 113
بند الف: اجبار ……………………………………………………………………………………………………. 113
بند ب: اشتباهي که باعث فقدان قصد مي شود ………………………………………………………… 114
بند ج: ايقاع صوري …………………………………………………………………………………………….. 114
گفتار دوم : ضمانت اجراي فقدان رضا……………………………………………………………………. 115
بند الف : ايقاع فضولي ………………………………………………………………………………………… 115
عنوان صفحه
بند ب: ايقاع اکراهي ……………………………………………………………………………………………. 117
مبحث دوم : وضعيت حقوقي ايقاعات اشخاص فاقد اهليت………………………………………… 118
گفتار اول :ايقاعات اشخاص فاقد قدرت تمييز…………………………………………………………. 119
بند الف: ايقاعات مجنون……………………………………………………………………………………….. 119
بند ب: ايقاعات صغير غيرمميز……………………………………………………………………………….. 120
گفتار دوم : ايقاعات اشخاص داراي قدرت تمييز و بالغ فاقد رشد……………………………….. 120
بند الف: ايقاعات صغير مميز…………………………………………………………………………………. 121
بند ب: ايقاعات سفيه ………………………………………………………………………………………….. 124
بند ج : ايقاعات افراد بالغ فاقد رشد……………………………………………………………………….. 125
مبحث سوم : ضمانت اجراي فقدان شرايط معين نبودن موضوع……………………………………. 126
گفتار اول : موجود نبودن موضوع ايقاع…………………………………………………………………… 127
گفتار دوم : معلوم و معين نبودن موضوع ايقاع………………………………………………………….. 128
گفتار سوم : ضمانت اجراي فقدان قدرت بر تسليم……………………………………………………. 130
گفتار چهارم : ضمانت اجراي غيرقابل تملک بودن مورد ايقاع ……………………………………. 131
گفتار پنجم : ضمانت اجراي فقدان قدرت برنقل و انتقال …………………………………………….131
مبحث چهارم : وضعيت حقوقي ايقاع داراي جهت نامشروع……………………………………….. 132
مبحث پنجم : وضعيت حقوقي ايقاع با انگيزه فرار از دين…………………………………………… 133
عنوان صفحه
نتيجه گيري…………………………………………………………………………………………………. 136
پيشنهاد………………………………………………………………………………………………………. 140
منابع …………………………………………………………………………………………………………. 141
مقدمه
الف-بيان مسئله :روابط افراد در جامعه تابع قانون است و اين قانون است که بايد ها و نبايد ها را تعيين مي کند، مشخص مي نمايد که چه اعمالي اعتبار دارند و چه اعمالي بي اعتبار هستند براي مثال ماده 190 قانون مدني شرايط اساسي صحت يک معامله را بيان مي کند . حال اگر هريک از اين شرايط وجود نداشته باشد در اعتبار معامله اثر گذار است چراکه هر کدام يک از اين شروط با در نظرگرفتن مصلحت ها و مبناهايي تعيين شده اند . اين احصاء شرايط توسط قانونگذار خود ناشي از اهميت موضوع است . يکي ديگر از اعمال حقوقي که در زندگي اجتماعي داراي اهميت است ايقاع مي باشد وليکن ايقاع و قواعد حاکم بر آن در حقوق ما تا حد زيادي مهجور مانده است که اين امر خود ريشه در فقه ما دارد چراکه در فقه نيز آنگونه که شايسته است به اين عنوان حقوقي پرداخته نشده است و از طرف ديگر در حقوق خارجي هم نسبت به عمل حقوقي يک طرفه تا حد زيادي بي اعتنا است . اهميت ايقاع در زندگي اجتماعي را مي توان در ابواب مختلف بررسي کرد در حقوق عيني که مي تواند سبب تملک شخص شود مثل احياي اراضي موات يا باعث سقوط حق مالکيت و اجازه ي احيا به ديگران بشود مثل اعراض؛ در باب حقوق ديني مثل ابراء دين مديون يا در امور خانوادگي که طلاق نمونه بارز آن است يا فسخ نکاح و رجوع شوهر يا بذل مدت در نکاح منقطع، با اين اوصاف مي توان به نقش اثرگذار ايقاع نيز در زندگي اجتماعي پي برد، پس لازم است که شرايط صحت ايقاع مورد بررسي قرار گيرد.
ب- سوالات اصلي :با توجه به عدم ذکر شرايط صحت ايقاع؛
1- شرايط اساسي صحت ايقاع با در نظر گرفتن ماده 190 قانون مدني چيست؟
2- ضمانت اجراي فقدان شرايط اساسي صحت ايقاع چيست؟
سوالات فرعي:
1- قلمرو اعتبار قصد و رضا در ايقاع به چه صورت است؟
2- قلمرو اعتبار اهليت در ايقاع به چه صورت است؟
3- قلمرو اعتبار معين موضوع در ايقاع به چه صورت است ؟
4- قلمرو اعتبار مشروعيت جهت در ايقاع به چه صورت است؟
ج- فرضيهها :
1-آن چه که با استقراء از قوانين و مقررات مربوط به معاملات و ايقاعات و با در نظر گرفتن قواعد حقوقي و اخلاقي به دست مي آيد اين است که تمام شرايط صحت معامله در ايقاع اعتبار دارد و بايد رعايت شود .
2- ضمانت اجراي فقدان اين شرايط در ايقاع جز در موارد استثنايي همان ضمانت اجراهاي مقرر براي معامله است .
فرضيه هاي فرعي
1- با استقراء در قوانين و مقررات مربوط به معاملات و ايقاعات به اين نتيجه مي رسيم که وجود قصد و رضا در ايقاع لازم است.
2-با استقراء در قوانين و مقررات مربوط به معاملات و ايقاعات به اين نتيجه مي رسيم که براي اعتبار ايقاع شخص موقع بايد داراي اهليت باشد.
3- با استقراء در قوانين و مقررات مربوط به معاملات و ايقاعات به اين نتيجه مي رسيم که معين بودن موضوع ايقاع ضروري است.
4- آنچه که با در نظر گرفتن قواعد و مباني حقوق و اخلاقي و توجه به نظم عمومي بدست مي آيد اين است که ايقاع بايد داراي جهتي مشروع باشد.
د- روش تحقيق : روش توصيف تحليلي است .
هـ – روش گردآوري اطلاعات : روش کتابخانه اي از طريق فيش برداري از کتب، اسناد و مقالات مي باشد.
و- پيشينه تحقيق : با توجه به بررسي هاي صورت گرفته به نظر مي رسد در رابطه با اين موضوع تحقيق جامع و مانعي صورت نگرفته باشد، به واقع مي توان گفت بغير از دکتر اميرناصر کاتوزيان که آن هم بطور مختصر در کتاب ايقاع و اعمال حقوقي دوره مقدماتي به اين امر پرداخته ، در منابع فارسي حقوق ايران کسي تا بحال متعرض اين بحث نشده است.
ز- ضرورت تحقيق : با توجه به اين که ، ايقاع يکي از اعمال حقوقي پرکاربرد است و در زندگي اجتماعي داراي اهميت زيادي مي باشد شرايط صحت آن تعيين نشده است ، ضرورت اين امر احساسمي شود که شرايط صحت آن تعيين شود.
ح- اهداف تحقيق : هدف از اين کوشش اين است که اين تحقيق ، يک طرح و پيشنهاد براي قوه مقننه باشد تا با استفاده از اين تحقيق بتواند به صورت بهتري شرايط صحت ايقاع را تعيين نمايد .
ط- ساختار تحقيق : اين پايان نامه در سه فصل تهيه شده، که فصل اول آن به کليات پرداختهو بيشتر سعي در تبيين مفهوم ايقاع و قواعد کلي آن شده است وفصل دوم آن در تبيين اين امر تلاش مي کند که آيا شرايط صحت معامله در ايقاع هم معتبر هست؟ که اين موضوع در چهار مبحث مورد بررسي قرار گرفته و پاسخ داده شد است و نهايتاٌ فصل سوم در پنج مبحث به تبيين ضمانت اجراي فقدان شرايط صحت معامله در ايقاع پرداخته است .
فصل اول
کليات
مبحث اول : مفهوم و ماهيت ايقاع
ايقاع در لغت عرب به معني واقع ساختن و تحقق بخشيدن آمده است1 . در رابطه با معني اصطلاحي ايقاع از حقوقدانان تعاريف به نسبت يکسان موجود است که در اينجا هر کدام يک از اين تعاريف را بيان کرده و سپس با توجه به اين تعاريف مفهوم واحدي را از آنها استخراج مي کنيم .
در يک تعريف اين گونه بيان شده است که در اصطلاح حقوقي داراي دو معني مصدري و اسم مفعولي يا محصولي است . در معنيمصدري ايقاع عبارت است از انشاي ماهيت حقوقي به اراده شخص مانند انشاي تملک سهم مشاع فروخته شده در برابر معادل ثمن معامله که به وسيله شفيع به خريدار داده مي شود و در معني اسم مفعولي ايقاع عبارت است از ماهيت حقوقي يک طرفه که در قانون پيش بيني شده و به اراده انشايي شخص ايقاع کننده در عالم اعتبار تحقق پيدا مي کند . مثلاً ماهيت شفعه که در نتيجه انشاء و اعمال حق شفعه در عالم حقوق به وجود مي آيد2. يااستادديگر بيان کرده که يک عمل حقوقي يک جانبه است و براي وقوع آن قصد و رضاي يک طرف کافي است مانند طلاق که در حقوق ايران يک عمل حقوقي يک جانبه و ايقاع به شمار ميآيد زيرا اگرچه توافق زوجين مي تواند انگيزه و مبناي طلاق باشد وليخود طلاق عملي است که در آخرين مرحله بعد از صدور گواهي عدم امکان سازش ، زوج يا نماينده او واقع مي سازد و اراده زن در اين مرحله براي تحقق طلاق شرط نيست3.
استاد ديگري در مورد ماهيت ايقاع اين گونه بيان مي کند که قانون گذار ما تعريفي از ايقاع نکرده است .
در خصوص شرع نيز تعريفي از ايقاع نشده است . فقهاء نيز تعريف مختلف از ايقاع کرده اند که غالباً مبهم است و محل اشکال هم است . در اصطلاح 789 کتاب ترمينولوژي حقوق سابقاً ايقاع را چنين تعريف کرده بوديم ” عملي است قضايي و يک جانبه که به صرف قصد انشاء يک طرف ، منشاء اثر حقوقي شود بدونه اين که تأثير قصد مذکور ضرري به ديگري برساند مگر در موارد مصرح در قانون مانند أخذ به شفعه و طلاق1.
از تعاريف ديگر موجود از ايقاع تعريف مذکور است که : انشاء اثر حقوقي است که با يک اراده انجام مي شود2.
يا استاد ديگر بيان کرده که ايقاع عمل حقوقي است که در اثر يک اراده حاصل مي شود ، در ايقاع يک شخص تصميممي گيرد و توافق لازم نيست . طلاق از جمله ايقاعات است . اراده زن را لازم ندارد ، ابراء دين و فسخ قرارداد از انواع ايقاعات اند در ابراء کافي است که داين مديون را از دين بري نمايد و رضايت مديون لازم نيست4.
حال دراين بين با توجه به تعاريف موجود که ازايقاع وجود داشت مي توان ارکاني را براي يک ايقاع درنظر گرفت :
1-قصد يک طرفي که منشاء اثر حقوقي باشد . در اين عنصر نمي توان ترديد کرد . مهم ترين معيار تمييز عقد از ايقاع همين مورد ا ست زيرا در عقد دو قصد متقابل بايد وجود داشته باشد حال آن که در ايقاع قصدهاي متقابل ضرورت ندارد .
2- قصد مذکور بايد به صورت قصد انشاء باشد بنابراين اقرار ، شهادت يا طرح دعوا که با قصد يک طرف محقق مي شود چون فاقد قصد انشاء هستند ايقاع نيستند در واقع اين امور اخبار هستند نه انشاء .
3- اهليت ايقاع کننده : ايقاع کننده بايد داراي اهليت باشد چنانکه در ماده 269 ق . م مي بينيم بيان مي دارد : وفاء به عهد وقتي محقق مي شود که متعهد چيزي را که ميدهد مالک يا مأدون از طرف مالک باشد و شخصاً هم اهليت داشته باشد حال مي دانيم که وفاي به عهد از ايقاعات است . بنابراين اين ماده در ايقاع خصوصيتي ندارد و هر ايقاعي اين عنصر را بايد داشته باشد1 پس مشخص مي شود که ايقاع يک عمل ارادي يک جانبه است که عاملآن بايد قصد انشاء داشته باشد و براي اين عمل اهليت لازم را نيز دارا باشد.
گفتار اول : تعريف قانون مدني از ايقاع
قانون مدني ايران از ايقاع تعريفي را بيان نکرده است و تنها مواردي از ايقاع را بيان کرده است و بعد از آن به مشخص کردن احکام خاص آن پرداخته است .
براي مثال در ماده 289 از قانون مدني در بيان مفهوم ابراء بيان شده است که داين از حق خود به اختيار صرف نظر نمايد يا در ماده 808 از قانون مدني بعد از بيان شرايط لازم براي ايجاد حق شفعه بيان مي کند که شريک ديگر حق دارد قيمتي را که مشتري داده است به او بدهد و حصه مبيع را تملک کند يا در باب طلاق در ماده 1133 و 1136 که از اين مواد فهميده مي شود يک عمل يک طرفه است .
از نظر ماهيت حقوقي در فقه اسلامي و قانون مدني طلاق ايقاعي است که از سوي مرد يا نماينده او واقع مي شود .
حتي در مواردي که طلاق براساس توافق زوجين و به صورت خلع و مبارات صورت مي گيرد بايد آن را يک عمل حقوقي يک طرفه به شمار آورد5. يا در بيان حيازات مباحات ماده 146 و 147 يک طرفه بودن اين اعمال را بيان مي کند . حال با توجه به اين موارد ذکر شده مشخص مي شود که نويسندگان قانون مدني ايران به تعريف ايقاع نپرداخته و تنها به بيان انواع آن و قواعد حاکم بر آن پرداخته است .
حال با توجه به اين نقض موجود و نيز اين که از عدم وجود يک تعريف از ايقاع در بين حقوق دانان تعاريف متفاوت وجود دارد و در بعضي موارد اختلاف نظر موجود است مانند امکان يا عدم امکان تمليک قهري پس با توجه به اين اوصاف بر قانون گذار ماست که اين نقيصه را برطرف کرده و به اختلافات پايان دهد و يک تعريف جامع و مانع از ايقاع را بيان نمايد .
گفتار دوم : تميز ايقاع از عقد
از آن چه درباره تعريف و ماهيت ايقاع گفته شد تفاوت عقد و ايقاع آشکار مي شود ولي در اين زمينه نکته هايي هست که طرح مستقل و دوباره آن را ايجاب مي کند .
اين تفاوت ها را که به ياري استقراء از قوانين پراکنده به دست مي آيد در دو رکن اصلي مي توان خلاصه کرد . تحليل اين دو رکن معيار تمييز ايقاع را از عقد بدست ما مي دهد و با استفاده از آن مي توان به شناسايي مصداق هاي پراکنده و مورد اختلاف پرداخت .
الف-استقلال و وابستگي انشاء
برخلاف آنچه که بعضي ادعا کرده اند قبول تنها رضاي به مضمون ايجاب نيست ، انشايي است مستقل که در راستاي هدف ايجاب انجام مي شود ، اين دو رکن ارزشي برابر دارد و نبايد قبول را قيد و يا لازمه ايجاب شمرد . جدايي دو انشاء در عقد نبايد چنين تعبير شود که اين نهاد از دو ايقاع مستقل تشکيل مي شود . اين تعبير به منزله انکار اصالت عقد و تکيه بر اهميت ايقاع به عنوان منبع يگانه تعهد است .
ما هرگز چنين دور نخواهيم رفت مقصود اين است که در هر عقد دو انشاء وابسته به يکديگر وجود دارد . هر يک از اين دو انشاء مفاد کامل عقد را به وجود مي آورد منتها نيروي سازندگي آن چنان آفريده شده که منوط و مقيد به ديگري است به بيان ديگر هر کدام جزئي از سبب است و زمينه را براي علت تام فراهم مي آورد . وابستگي ايجاب و قبول نتيجه مستقيم حکم قانون گذار نيست به واقع داخل در مضمون انشاء است و به قصد دو طرف ارتباط بيشتر دارد و براي مثال در ايجاب فروش مالي در برابر بهاي معين گوينده مجموع مبادله را ايجاب مي کند مشروط بر اينکه مخاطب او نيز چنين کند .
در قبول نيز بر اين مبنا مبادله انشاء مي شود که ايجاب کننده چنين کرده است پس هيچ يک از ايجاب و قبول به حکم مفاد انشاء نمي تواند به تنهايياثر مطلوب دو طرف را ايجاد کند . بايد اين دو در هم آميزد تا توافق حاصل آيد و کارساز شود . ولي انشاء ايقاع مستقل و منجز است و مضمون آن به رضاو يا انشاء ديگري ارتباط ندارد ، سبب کامل است و اثر مطلوب را در حدود اختياري که قانون به فاعل اعطاء کرده است مي آفريند6 .
براي مثال مغبوني که به فسخ عقد دست مي زند در حدود اختيارات قانوني خويش به استقلال تصميم مي گيرد و اثر مطلوب او ( انحلال قرارداد ) خلاف منافع طرف ديگر است نه همسوي آن. تمييز استقلال و وابستگي انشاء نه تنها يکي از معيارهاي شناسايي عقد و ايقاع است درباره التزام انشاء کننده به مفاد گفته خود نيز نقش اساسي دارد ، در اعمال حقوقي هيچ کس بيرون از مرز خواست خود ملتزم نمي شود .

پس اگر مضمون انشاء منوط به اعلام اراده ديگري نباشد ، بي گمان التزام نيز پيش از تحقق آن شرط بوجود نمي آيد ، ولي هرگاه بدون قيد و از ديدگاه انشاء کننده کامل باشد التزام از آن برمي خيزد مگر اينکه با قاعده اي امري مخالفت داشته باشد زيرا گاه چنين انشايي به دليل نفوذ در حق ديگران به حکم قانون نياز به قبول دارد و يکي از پيچيده ترين مصداق هاي مشتبه بين عقد و ايقاع را سبب مي شود مانند وصيت7يا جعاله که منشاء اختلاف نظر در ماهيت اين گونه اعمال حقوقي وضعيتي خاص است که در نحوه تشکيل و آثار آنها وجود دارد .
مثلاً در عقد جعاله ممکن است در زمان انشاء جاعل عامل معين نبايد و هرکس که بعداً مورد جعاله را به قصد قبول ايجاب انجام دهد استحقاق جعل را پيدا مي کند در حالي که در عقود ايجاب خطاب به شخص معين انشاء مي شود و مخاطب در مهلت مناسب کوتاهي آن را قبول مي کند .
به همين جهت عده اي از فقها قبول را در جعاله لازم نمي دانند ، به نظر برخي از فقها نتيجه اختلاف نظر مزبور درآن جا ظاهر مي شود که عامل نه به قصد قبول ايجاب و نه تبرع مورد جعاله را انجام دهد که هرگاه جعاله ايقاع دانسته شود جاعل بايد جعل را به عامل بپردازد زيرا مبناي استحقاق عامل انشاي التزام جاعل است و اگر عقد تلقي گردد عامل استحقاق چيزي را نخواهد داشت زيرا مقتضاي استحقاق عامل عقد جعاله است و فرض اين است که در صورت فقدان قبول جعاله منعقد نگرديده است8.
ب- کفايت يک انشاء يا ضرورت تراضي در ايجاد اثر حقوقي
چنانکه گفته شد در ايقاع ، براي ايجاد اثر مطلوب انشاءکننده ، اراده او کافي است و ايقاع با همان اراده واقع مي شود ، در حالي که وقوع عقد و ايجاد اثر آن منوط به توافق دو اراده متقابل است .
اين نکته را بايد افزود که دو انشاء به عنوان نماينده دو نفع متقابل ، مي تواند سبب تراضي و انعقاد قرارداد باشد هرچند که از يک اراده صادر شود .
چنانکه در معامله با خود آن چه صورت مي پذيرد عقد است نه ايقاع . به همين جهت مي گويند اين اراده به اعتبار اين که نماينده دو نفع است در حکم دو اراده است که به توافق مي رسند .
اين قاعده در بيشتر ايقاعات با هيچ ابهامي رعايت مي شود و تنها يک ارده در آن فعال و کارگذار است مانند طلاق و فسخ و رجوع و شفعه و حيازات و اجازه و رد عقد فضولي9و … گروهي که مي توان ايقاع کامل ناميد . ولي اجراي همين قاعده در چند مورد که قبلاً بيان شد ( جعاله و وصيت ) که اراده ديگري به گونه اي در استقرار نتيجه مطلوب اثر دارد ، دشوار است و باعث اختلاف مي شود .
مصداق هاي مورد اختلاف فراوان است و به گونه اي پراکنده در حقوق مدني و تجارت مورد مطالعه قرار مي گيرند ولي مبناي اين ترديدها و گفتگوها را مي توان در چند مورد خلاصه کرد .
ج- مباني ايجاد اختلاف در تمييز ايقاع
1-ايقاع قابل رد
مقصود فرضي است که عمل حقوقي با يک اراده واقع مي شود ولي چون که اثر مطلوب ايقاع با حقوق ديگري برخورد دارد مي تواند آن را رد کند . چنان که در بيان ماهيت ايقاع گفته شد ، امکان رد عمل حقوقي انجام شده با ايقاع بودن آن منافات ندارد و نبايد رد وصي يا شخص ثالثي را که حق به سود او ايجاد شده را قبول اشتباه کرد .
با وجود اين ، دخالت اراده پاره اي از نويسندگان را چنان فريفته که وصايت را عقد پنداشته اند ، اين نظر در صورتي درست است که مفهوم ايقاع محدود به مصداق هاي کامل آن شود ولي امروزه اين عقيده مهجور مانده و بيشتر نويسندگان وصيت عهدي را ايقاع مي دانند10.
2- عدم تعادل نقش ايجاب و قبول
در فرضي که نقش قبول در قراردادها به شرط متأخر يا کاشف تنزل پيدا مي کند و اثر مطلوب پيش از وقوع آن و در نتيجه ايجاب به دست مي آيد ، حقوقدانان به موجودي ميانه عقد و ايقاع کامل برمي خورند . زيرا از يک سو اثر مطلوب ( تمليک ) در صورتيمحقق مي شود که قبول افتد و از سوي ديگر قبول باعث وقوع اثر در گذشته مي شود و از سويي مانند ساير قراردادها رو به سوي آينده ندارد .
پس بعضي ترجيح مي دهند که آن را ايقاع بنامند چرا که تعادل ميان نقش ايجاب و قبول در آن بهم مي خورد و ايجاب سهم زيادتري در وصول به نتيجه پيدا کرده است .
جمعي نيز اثر قبول در وقوع عمل حقوقي و به دست آمدن نتيجه مطلوب را براي دارا شدن عنوان عقد کافي مي دانند هر چند که قبول شرط متأخر باشد .
کساني هم که در ترجيح يکي از دو عنوان درمانده اند عمل حقوقي را برزخي ميان عقد و ايقاع پنداشته اند.
اين اختلاف درباره ماهيت وصيت تمليکي ، به ويژه در ميان کساني که قبول موصي له را کاشف از انتقال موصي به از هنگام مرگ موصي مي دانند ، رخ داده است .
ماده 827 قانون مدني که مقرر مي دارد تمليک به موجب وصيت محقق نمي شود مگر با قبول موصي له پس از فوت موصي، جاي هيچ ترديدي در وابسته بودن تمليک به قبول باقي نمي گذارد . اين وابستگي نشانه نقش سازندگي قبول در وقوع عمل حقوقي است . منتها چون به طور معمول موصي مي خواهد که هديه او اززمان مرگ به موصي له انتقال يابد و در ترکه باقي نماند و به حکم قانون نيز وارثان موصي نمي توانند پيش از اعلام رد يا قبول موصي له در موصي به تصرف کنند .
نظريه پردازان درصدد برآمده اند که نقش قبول را چنان تحليل کنند که انتقال از زمان مرگ موصي واقع شود . نظريه کشف حقيقي يا حکمي قبول بر همين پايه فراهم آمده است . بايد مسبب پيش از سبب واقع شود و اين نقطه آغاز و ماده اصلي نزاع است . آيا بايد سبب را ايجاب شمرد و قبول را شرط اعتبار امر واقع شده دانست ؟ يا نظام طبيعي علت و معلول را برهم زد و در امور اعتباري تقدم مسبب را بر سبب جايز شمرد ؟ يا به نيروي اراده و مفاد توافق روي آورد ؟
انتخاب هر يک از اين تحليل ها حقوق دانان را در مسيري قرار مي دهد که به مفهوم عقد يا ايقاع بودن وصيت مي رسد . اختلاف ها و گفتگوها فراوان است و بخش مهم آن ناشي از ناشناخته ماندن مفهوم ايقاع و کمبود يک نظريه عمومي راجع به آن است .
گروهي بر اين راه رفته اند که وصيت تمليکي را در هر حال عقد بدانند و بعضي نيز وصيت تمليکي را ايقاع شمرده اند11.
ما نيز در عين حال که وجود قبول را در زمره ارکان وصيت براي عقد بودن آن کافي دانسته ايم . بدين نکته پا فشرده ايم که وصيت يک شيوه تصرف است نه عمل حقوقي خاص ، پس به تناسب ماهيت عملي که با اين شيوه انجام مي شود ممکن است عقد يا ايقاع باشد .
بدين ترتيب وصيت به ابراء ايقاع است و وصيت به تمليک عقد است . آنچه بيشتر به بحث ما ارتباط دارد استخراج اين ضابطه است که هرگاه در تکوين عمل حقوقي و نفوذ آن دو اراده متقابل دخالت داشته باشد بايد آن عمل را عقد شمرد هرچند که در گذشته نيز اثر کند و آثار آن محدود به زمان بعد از قبول نشود .
برعکس هرگاه عمل حقوقي با يک اراده واقع شود و به نتيجه مطلوب برسد ايقاع است هرچند که اراده ديگر بتواند آن عمل را فسخ و اثر ايجاد شده را رفع کند12 .
3- برهم خوردن شرايط متعارف عقد
چنانکه گفته شد ، جوهر اصلي عقد توافق دو اراده متقابل است . بايد دو قصد انشاء که هرکدام نماينده نفع ويژه اي است درباره اثر مطلوب و مشترک خويش به توافق رسد تا از برخورد آنها عقد ايجاد شود . ولي در قراردادها شرايط متعارفي وجود دارد که در ديد حقوقدانان نشانه تحقق تراضي و پيمان بستن است . از جمله اين شرايط امور زير را مي توان نام برد .
1-براي تحقق تراضي بايد گوينده ايجاب به هنگام قبول زنده و اهل باشد تا در لحظه برخورد هر دو اراده وجود داشته باشد .
2- خطاب ايجاب به شخص معين باشد تا هم او بتواند دعوت به تراضي و معامله را بپذيرد يا رد کند .
3- بين ايجاب و قبول توالي عرفي وجود داشته باشد13.
4- پس از پيوستن قبول به ايجاب ، ايجاد اثر مطلوب و تغيير موقعيت دو طرف در آينده صورت مي پذيرد نه از تاريخ ايجاب .
5- شرايط عقد نتيجه گفت و گوي آزاد و مقدماتي دو طرف است و پيشنهادکننده نمي تواند شرايط خود را بر پذيرنده تحميل کند .
اعتبار اين شرايط که از پاره اي قوانين و يا اصول متعارف قراردادها استنباط شده مورد گفت و گو است . براي مثال ترديد شده است که چرا مرگ و حجر گوينده ايجاب بايد گفته او را که در حال سلامت و اختيار بيان شده بي اثر سازد و قبول ايجاب نتواند سبب انعقاد پيمان مطلوب شود ؟14
در قراردادهاي کنوني ، ايجاب خطاب به عموم وسيله ايجاد رقابت بين مصرف کنندگان و از تبليغ هاي متعارف است و مانع تراضي به شمار نمي آيد .


دیدگاهتان را بنویسید