فصل سوم : احکام و آثار افراز منافع …………………………………………………………………………………………………..94
مبحث نخست: آثار و شرايط……………………………………………………………………………………………………………………………………95
گفتار نخست :شرائط انعقاد قرارداد افراز منافع………………………………………………………………………………………………………………………….95
بند نخست :شرائط عمومي………………………………………………………………………………………………………………………………………………….95
بند دوم :شرايط اختصاصي ………………………………………………………………………………………………………………………………………………….96
گفتار دوم : آثار قرارداد افراز منافع…………………………………………………………………………………………………………………………………………….98
بند نخست: اثر عقد نسبت به طرفين………………………………………………………………………………………………………………………………….99
بند دوم :اثر عقد نسبت به اشخاص ثالث ………………………………………………………………………………………………………………………..101
گفتار سوم :انحلال قرار داد افراز منافع……………………………………………………………………………………………………………………………………..102
بند نخست :اسباب انحلال…………………………………………………………………………………………………………………………………………………102
بند دوم :اقاله …………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………….103
بند سوم :انحلال ارادي يا فسخ قرارداد……………………………………………………………………………………………………………………………..103
مبحث دوم :احکام ، دعاوي و آيين دادرسي افراز منافع…………………………………………………………………………………………………………….104
گفتار نخست: دعاوي افراز اعيان ……………………………………………………………………………………………………………………105
بند نخست : افراز اعيان در مراجع اداري……………………………………………………………………………………………105
بند دوم : افراز اعيان در مراجع قضايي………………………………………………………………………………………………106
گفتار دوم : دعاوي افراز منافع ………………………………………………………………………………………………………………………108
بند نخست : نمونه ي کاربردي افراز منافع در قالب بيع زماني………………………………………………………………………109
الف- نظريات اداره کل حقوقي و تدوين قوانين قوه قضائيه…………………………………………………………………………110
ب – نمونه پرونده قضائي:………… ………………………………………………………………………………………………………..111
عنوان صفحه
ج – راي دادگاه:…………………………………………………………………………………………………………………………………113
د- تحليل راي دادگاه:……………………………………………………………………………………………………………………………114
بند دوم: نمونه کاربردي افراز منافع در قالب اجاره زماني ………………………………………………………………………………………..115
الف – نظريه اداره کل حقوقي و تدوين قوانين قوه قضائيه……………………………………………………………………………117
ب- نمونه پرونده قضائي………………………………………………………………………………………………………………………………….119
ج- راي دادگاه:…………………………………………… ………………………………………………………………………………………..119
بند سوم : نمونه کاربردي افراز منافع در قالب صلح زماني منافع:……… ………………………………………………………………………120
الف- نمونه کاربردي…………………………………………………………………………………………………………………….121
ب- نمونه پرونده قضائي:…………………………………………………………………………………………………………123
ج-راي دادگاه………………………………………………………………………………………………………………………..124
نتيجه………………………………………………………………………………………………………………125
نظر پيشنهادي……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………….126
منابع و ماخذ………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………….127
چکيده انگليسي……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..131
چکيده
افراز منافع شکلي از تسهيم منافع مال مشاع است که در آن مالکين مشاعي ، مالک منافع مفروز در بازه هاي زماني مي گردند. رويه معمول افراز مالکيت مالکين مشاعي افراز عين و منافع با رويه متداول قانوني است. اما در افراز منافع با حفظ مالکيت مشاعي در اعيان منافع آن به صورت مفروزي در بازه هاي زماني يا مکاني در مالکيت موضوعي احد از مالکين مشاعي يا شخص ثالث قرار مي گيرد. موجد چنين مالکيتي توافق شرکا در قالب عقود معين يا غير معين و در صورت عدم توافق با اجبار قضايي است که نتيجه آن حق استعمال يا انتفاع از منافع مال مشاعي براي شرکا بطور مستقيم يا غير مستقيم در بازه زماني است. فقدان عنصر قانوني براي اين نهاد حقوقي نوين، تحقيقات زيادي را مي طلبد تا نهادهاي حقوقي مشابه در فقه تحت عنوان مهايات و ساير کشورهاي که نهاد حقوقي قانوني به نام تايم شر يا مالکيت زماني دارند را بررسي و مفاهيم افراز منافع، مهايات و مالکيت زماني و انطباق آن با يکديگر و نظريات حقوقدانان، فقها و مقالات را به عنوان مستند موضوع ذکر و پس از ذکر نظرات موافق و مخالف به دفاع حقوقي در تثبيت آن برداشته شود. بروز اختلافات و تشکيل پرونده هاي قضايي و آرا صادره به عنوان نمونه کاربردي اين نهاد حقوقي نوين است که بخشي از اين پايان نامه به آن پرداخته است.
واژگان کليدي: افراز منافع – مالکيت منافع – ديون – مهايات – تقسيم مال مشاع – تصرف در مال مشاع
مقدمه
در عصر حاضر با توجه به رشد تکاملي و سريع علوم، جامعه اي جايگاه تکامل در بين جوامع خواهد داشت که با رهروان قافله علم و دانش همراه و هماهنگ باشد.گسترش رشد و تکامل علمي جهان معاصر که با شتاب فراوان به سوي افقي ناپايدار در حرکت است، هيچ شاخه اي از دانش بشري را بي نصيب ننهاده و هر روز شاهد زايش فرزندي جديد در عرصه ي گوناگون علوم مي باشيم.
يکي از اين زايشها و نوزادان دانش عصر جديد که مدتي است در جهان غرب ظهور نموده و تبلور عيني پيدا کرده است ، تحت قرارداد مالکيت زماني است. البته فقهاء و قدما فقه اسلامي در اعصار قديم در قالب موضوعي تحت عنوان مهايات در کتب فقهي بحث موضوعي در اين خصوص نموده اند. يا به رويه ي معمول وسنتي مردمعصر قديم تحت عنوان تقسيم مياه،مهرصحت و تائيد فقهي زده اند.
الف)بيان مسئله:
قانون مدني ايران و نويسندگان صرفا از اعيان صحبت کرده اند و موضوع افراز منافع که هم اکنون در حقوق خارجي و آراء و نوشته هاي فقها مطرح بوده و داراي آثار حقوقي فراواني مي باشد مورد بحث قرار نگرفته است.در حالي که يکي از مهمترين آثار اين مسئله امکان طرح دعواي الزام به افراز منافع در حقوق ايران و رويه قضايي مي باشد که در حال حاضر محاکم قضايي ما نسبت به آن بيگانه هستند. در حالي که اين دعوا مي تواند در مورد مال مشاع در صورتي که شرکاء به توافقي براي نحوه استفاده برسند. راه حل منطقي و در عين حال منطبق با موازين حقوقي باشد. بعد بحث افراز ديون بستانکاران نيز يکي ديگر از مباحثي است که مي تواند به صورت جدي در حقوق ايران و رويه قضايي مطرح گردد و جايگاه حقوقي براي آن ايجاد شود.
دانش حقوقي که رسالت و هدف قانون مند کردن فعاليت هاي فردي و جمعي را در جامعه به عهده دارد. نبايد در برابر پديده اي نوظهور و رفتارهاي اجتماعي حالت انفعالي داشته باشد.
در اين نوشتار سعي شده تا اين رفتار اجتماعي را جنبه قانوني بخشد و از آن دفاع حقوقي نمايد. در حقوق ما با بررسي هاي بعمل آمده، راهکارهايي وجود دارد که تا حدودي مي توان اين خواسته را برآورده ساخت. با بررسي تحقيقات به عمل آمده در اين نوشتار جايگاه اين قرارداد در نظام فقه اماميه يافت شده و در حقوق ايران نيز مستلزم يافتن مفاهيم مشترک و آشنايي با اين نظام مي باشد. هرچند اين نهاد حقوقي تاکنون در حاله اي از ابهام و تعريف مشخصي از آن بعمل نيامده است.
راه حل صحيح و منطقي در برخورد با اين پديده جديد و يا تاسيس حقوقي ناشناخته که در سيستم و نظام فقهي اماميه با الفاظ خاصي تحت عنوان “مهايات” از آن بحث شده و يا در سيستم حقوقي کشورهاي اروپايي تحت عنوان تايم شر از آن سخن گفته و عمل مي شود و اکنون مي خواهيم با تحقيقات علمي به نظام حقوقي خود وارد نماييم بايد اولاً ماهيت آن در هر يک از نظام هاي حقوقي مذکور شناخته شود و آثار و نتايج آن مورد بررسي قرار گيرد ثانياً به بررسي و کاوش در نظام حقوقي خود پرداخته و با نهادي حقوقي رايج و مشابه همچون افراز اعيان، صلح زماني، بيع زماني و… انطباق و صحت و بطلان آن روشن گردد.
فقدان نهاد حقوقي صريح جهت رفتارهاي معمول اجتماعي در مالکيت مشاعي که شرکاء حاضر به تقسيم يا تسهيم مفروزي سهم مشاعي خود نيستند يا نوع مال به نحوي است که امکان افراز آن وجود ندارد و با توافق يا اجبار اقدام به استفاده زماني يا مکاني از مال مشاعي خود مي نمايند. مي تواند مشکلاتي از اين ناحيه ايجاد گردد لذا لازم است در جهت قانون مند کردن آن اقدام شود که هدف اين نوشتار با عنايت به نياز مذکور، تنظيم و ايجاد و تعريف جايگاه حقوقي جهت چنين قراردادي در حقوق ايران، و فقه اماميه مي باشد و به بررسي اعتبار و نفوذ آن مي پردازد.
ب)پرسش تحقيق
1) ماهيت افراز منافع چيست؟

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

2) چگونه مي توان منافع را مانند اعيان افراز نمود؟
3) به چه صورت مي توان ديون را افراز نمود؟
ج)فرضيه تحقيق
1) به نظر افراز منافع، معادل هيچيک از عقود معين حتي صلح نيست و نظر عدهاي از حقوقدانان که آن را عقد اصلي، معاوضه يا حق انتفاع ميپندارند، صحيح به نظر نميرسد و اگر مهايات را اذن انتفاع بدانيم، عملاً شرکاء حق برخي تصرفات اعتباري و مادي را از دست ميدهند، در حاليکه عملاً و عرفاً چنين اقتضايي از افراز منافع مستفاد نميگردد.در حقيقت تا زمانيکه مقررات قانوني در مورد مهايات پيشبيني نشده است، اين عمل حقوقي، در حدود قراردادهاي نامعين موضوع ماده 10 قانون مدني منشاء اثر ميباشد-.
2) منافع هم مانند اعيان و به همان روش ها از قبيل؛ افراز ، تعديل و به رد قابليت افراز را دارند.
3) در صورت حصول توافق بين شرکا افراز ديون محقق مي گردد. و در صورت عدم حصول توافق بين شرکا ، حاکم مي تواند دخالت کند و الزام به افراز نمايد.
د)پيشينه تحقيق
افراز منافع قبل از هر چيز در نظام فقهي اماميه معروف و مشهور بوده و تحت عنوان مهايات از آن بحث شده و فقها قدما، بر آن وجه صحت گذاشته اند. در نظام حقوقي کشورهاي صنعتي و اروپايي، به منظور استفاده از مناطق تفريحي در مصاديق مختلفي از قبيل استفاده از مکانهاي تفريحي کوهها، جنگل ها ، سواحل درياها، استفاده زماني از قايقها ، کشتي هاي اقيانوس پيما و… جريان داشته و از آن تحت عنوان time shareتعريف مي شود.اين نوع مالکيت، زماني در ايران مطرح شد که شرکتي به نام ” مجتمع توريستي آبادگران ايران” اقدام به فروش هفتگي آپارتمانها و ويلاهاي توريستي واقع در جزيره کيش نموده و درآگهي تبليغاتي خود از عنوان تايم شر استفاده نمود.
بر اين اساس در حقوق ايران تحقيقات جامعي صورت گرفته و مفهوم اين تاسيس در نظام حقوقي ما در حاله اي از ابهام مي باشد. و به جز مقالات منتشر شده از قبيل مقاله افراز منافع دکتر لنگرودي و مقاله بيع زماني دکتر شريعتي، در چند سال اخير و با رونق آن در کشور، از قبيل ساخت ، فروش آپارتمان در شهرهاي زيارتي و تفريحي سعي و تلاش دانشجويان و اساتيد حقوق بايد بر تحقيقات بيشتر در دفاع و تدوين اين نهاد تازه تاسيس باشد که اين نوشتار استناد به پيشينه ي تاريخي و استفاده از نهادها و اصطلاحات حقوقي مشابه مندرج، سعي در دفاع از آن پرداخته است.
ه)اهداف و ضرورت تحقيق
مهمترين اثر کاربردي افراز منافع در مراجع قضايي و دواير اجراي است.در مورد پرونده مطروحه توسط شرکتهاي تفريحي که اقدام به فروش منافع واحدهاي آپارتماني خود در مراکز تفريحي،زيارتي در بازه هاي زماني يک هفته يا ماه در سال مي باشد از ديگر اهداف کاربردي اين نوشتار و استفاده آن در موسسات آموزشي و تحقيقاتي است که مي تواند با جمع بندي تحقيقات جهت نهادينه نمودن آن و ايجاد پايگاه قانوني اقدام نمايد.
و)روش تحقيق
اين تحقيق و پژوهش بدواَ مباحث تئوري و نظري فقهاء و حقوقدانان را مطرح و به دنبال تئوريزه نمودن آن در حقوق داخلي مي باشد و بعد از طرح مباحث علمي، تحقيقي در جهت ارائه پيشنهادات لازم بمنظور نهادينه کردن آن مي باشد. تا با گامهاي بلندي که بعدا با اقتباس از اين نوشتار و استفاده از نظرات انديشمندان حقوقي، عنوان افراز منافع جنبه عيني و قضائي لازم را پيدا نمايد. لذا در فصل سوم اين مبحث نمونه هاي کاربردي و پرونده هاي قضائي متداول نيز ذکر گرديده، تا راهکار و پيشنهادات ارائه شده حقوقي بتواند در موارد خاص ايجاد گردد.
روش تحقيق با عنايت به وصف خاص موضوع، توصيفي و کتابخانه اي و همراه با مطالعات موردي و تجربي بوده است. هرچند ادبيات حقوقي ايران در زمينه ي افراز منافع کم سابقه يا بي سابقه است و محققين و نويسندگان حقوق مدني در اين خصوص ، نوشتار و مقالات مختصري بيان نموده اند. لذا با عنايت به محدوديت منابع در حقوق ايران سعي شده است تا از منابع فقهي و نهادهاي حقوقي مشابه و متداول در حقوق و قوانين کشور هايي که در اين زمينه مباحثي مطرح نموده اند کمک گرفته شود.
ز) ساختار تحقيق
اين پايان نامه در سه فصل ، که در فصل اول با عنوان کليات به بيان مفاهيمي از قبيل ؛ منفعت ، ديون، مالکيت مشاعي ، افراز و تقسيم و انواع آنها پرداخته شده است. در فصل دوم به بررسي ماهيت افراز و مقايسه آن با نهادهاي حقوقي مشابه از قبيل؛ مالکيت زماني ، مهايات و… پرداخته شده است. و در نهايت در فصل سوم آثار و احکام افراز منافع مورد تحليل و بررسي قرارگرفته است.
فصل نخست:
کليات
در فصل اول، مفاهيم منفعت ، ديون و مفهوم مال مشاع و مالکيت مشاعي و نحوه تقسيم آن مورد بررسي قرار گرفته است. به اين صورت که در گفتار اول ،مبحث اول؛منفعت و ديون مطرح شده و در گفتار دوم، مال مشاع، شرکت و چگونگي تصرف در اعيان و منافع آن و مالکيت مشاعي و ماهيت حقوقي آن مطرح شده است.و درمبحث دوم، چگونگي تقسيم و افراز مال مشاع بحث شده است. لذا در اين مبحث به تعريف تقسيم و انواع آن و روش تقسيم و شرايط اساسي آن با ذکر مفاهيم افراز و تفکيک و مقررات حاکم بر آن و مراجع صالح جهت رسيدگي به افراز، مطالبي بيان گرديده است.
مبحث نخست :مفهوم منفعت و ماهيت مالکيت مشاعي و چگونگي تصرف در آن
عين معين، ممکن است به صورت “مفروز” باشد يا مشاع- کلمه مفروز مشتق از فرز به معناي جدايي است بدين معنا که “کل مال” به صورت جدا در مالکيت يک نفر قرار دارد، اما مال مشاع، مالي است که چند نفر در آن مشارکت دارند. لذا بايد دو مفهوم “شرکت” و اشاعه را در حقوق مدني ايران مورد تحليل قرار دهيم.
گفتار نخست :مفهوم منفعت وچگونگي تصرف در آن
اموال بر مبناي ماهيت اشيايي که موضوع حق مالي قرار ميگيرد به اعيان و منافع تقسيم ميشود.
اموالي که وجود خارجي داشته و با حس لامسه قابل درک است عيني ناميده ميشوند. در قسمت اول گفتيم که عين معين، مالي است که در عالم خارج، جداي از ساير اموال، مشخص و قابل اشاره باشد که ممکن است اين عين معين مفروز باشد يا مشاع1.
معمولاً عين در مقابل منفعت قرار ميگيرد و نبايد چنين پنداشت که منفعت، وجود خارجي ندارد، بلکه منافع دو نوعند: برخي قابل ديدن و لمس و حس ميباشند (مثل ميوه درخت) و برخي ديگر، خود مستقلاً قابل ديدن و لمس نيستند (مثل سکونت خانه يا سواري اتومبيل).2
نظر به اينکه موضوع بحث- پيرامون افراز منافع است لذا لازم است که ابتدا اموال از جهت عين و از جهت منافع را بررسي و تجزيه و تحليل کنيم تا در فصل دوم- موضوع افراز و جدايي منافع از اعيان را بطور کامل توضيح دهيم.
در اين قسمت اختصاراً بحث منافع و اقسام آن را مورد مطالعه قرار ميدهيم.
بند نخست: مفهوم منفعت
الف: تعريف منفعت
1- منفعت از مصاديق مال است- منفعت به ثمره و فايدهاي است که به تدريج از عين اموال بدست ميآيد به طوري که از عين به نحو محسوسي نميکاهد- اين ثمره و فايده گاه مادي است و پس از جدايي تبديل به عين مادي ميگردد مثل ميوه درخت- يا تنه بريده شده از جنگل، و گاه غيرمادي است مثل سکونت در خانه.برخلاف نظريه مشهور فقهاء، شهيد مطهري براي مال تعريف مضيقي در نظر ميگيرند و هر چند منفعت را مبادله پذير با مال ميداند. خود آن را مال نميشمارد.
2- گاه منافع در عالم خارج به صورت مادي درميآيند، و سوالي که مطرح ميشود اين است که آيا عين هستند يا هنوز منفعت؟ بايد گفت: تا زماني که اين منافع وابسته به عين باشند، منافع هستند. ولي به محض اينکه جدا شوند خود، عين ميشوند. لذا ميوه درخت تا زمانيکه وابسته به درخت است، منافع و وقتي چيده شد و در جعبه قرار گرفت عين است. ماده 15 قانون مدني مقرر ميدارد:”ثمره و حاصل، مادام که چيده يا درو نشده- غيرمنقول است و اگر قسمتي از آن چيده يا درو شده باشد تنها، آن قسمت منقول است”
ليکن قول مشهور “فقهاي اماميه” اين است که ميوهاي که روي درخت فروخته ميشود يا حاصلي که قبل از درو کردن، مورد معامله قرار ميگيرد در “حکم منقول” است و از اين جهت “حق شفعه” که ويژه اموال غيرمنقول است درآن راه ندارد3.
ب-انواع منافع
1-منافع متصل
“منافع متصل” عبارت از منافع و اوصافي است که به صورت مادي، جدايي از عين، قابل تصور نيست و بر ارزش عيني ميافزايد. مثل چاق شدن حيوان که نميتوان چربي را از رگ و پي حيوان جدا درنظر گرفت. ممکن است گفته شود، حيوان لاغر قيمت کمتري از حيوان فربهدارد – بنابراين ما به التفاوت آن ميشود منافع اضافي، ولي بايد گفت مراد از منافع متصل؛ چيزي است که بتوان به صورت مادي از عين جدا کرد. و در مثال مذکور، نميتوان فربهي را از حيوان جدا کرد. يا مثلاً زمين يا ساختماني گران ميشود. نميتوان به نحو مادي، گراني را از زمين جدا کرد.
2- منافع منفصل
“منافع منفصل” ثمره يا حاصلي است که از لحاظ مادي يا حقوقي بتوان آن را از عين جدا کرد، اين منافع بطور مستقل داراي بها و ارزش و اعتبار هستند. بنابراين، منافع گاه از نظر مادي و گاه از جهت حقوقي و اعتبار از اصل خود جدا ومنفصل ميشوند- مثل ميوه درخت يا نوزاد حيوان که مثالهايي براي جدايي مادي هستند و قابليت سکونت يا سواري حيوان که مثالهايي براي جدايي حقوقي هستند4.منافع منفصل- ثمره يا حاصلي است که از لحاظ مادي يا حقوقي قابل جدا شدن از عين است، ارزش ديگري که ميتواند به شخص ديگر تعلق يابد، مانند ميوه درخت، نوزاد حيوان، محصول زمين( منافع مادي) يا قابليت سکونت در خانه، سواي حيوان ، ماشين ، کشتي يا هواپيما.
نتيجه مهمي که از اين تقسيم ناشي ميشود. جايي است که زماني عين در مالکيت انتقال گيرنده است سپس دراثر فسخ يا اقاله قرارداد (سبب انتقال يا انفساخ بيع)، ملکيت به جاي خود باز
ميگردد. در اين صورت منافع متصل همراه با عين جابجا ميشود، در حاليکه تجزيه پذيري منافع منفصل سبب ميشود که هر کس در هر زمان مالک عين باشد منافع آن زمان به او تعلق مييابد5. لذا در مبحث افراز منافع، اين مطلب قابل بحث است که منافع ملک که شامل سکونت در خانه است، در محدودهاي از زمان در مالکيت يکي از شرکاء قرار ميگيرد و اين انفصال و افراز در واقع همان منافع يا حاصلي است که از لحاظ مادي و يا حقوقي قابل جدا شدن از عين است. و ليکن عين مال در مالکيت مالک يا مالکين مشاعي ميباشد.
بند دوم : مفهوم افراز ديون
مطابق قانون مدني (ماده 868 ق.م) مالكيت ورثه نسبت به تركه متوفي مستقر نمي شود، مگر پس از اداء ديون و حقوقي كه به تركه ميت تعلق گرفته است.
ممكن است پس از اداء ديون و قبل از تقسيم تركه، احدي از وراث سهم خود را به عنوان رهن يا وثيقه نزد شخص ثالثي قرار دهد يا از طرف مراجع قضايي يا اجرايي بازداشت گردد.
ماده 583 ق . م : هر يك از شركاء مي توانند بدون رضايت شركاء ديگر سهم خود را جزءاً يا كلاً به شخص ثالث منتقل كند.
ماده 326 قانون امور حسبي: مقررات قانون مدني راجع به تقسيم تركه جاري است و نيز مقررات راجع به تقسيم كه در اين قانون مذكور است در مورد ساير اموال جاري خواهد بود.
لذا هر يك از شركاء به نسبت سهم مشاع خود يا هر يك از ورثه نسبت به سهم الارث خود مي تواند سهم خود را به عنوان وثيقه نزد شخص ثالثي قرار دهد.
از طرفي در ملك مشاع هر يك از مالكين مي توانند هر گونه تصرف حقوقي كه مايلند نسبت به سهم خود انجام دهند و نياز به اذن ساير شركاء ندارند اما هرگونه تصرف مادي در مال مشاع منوط به اذن ساير شركاء مي باشد بر اين اساس رهن مال مشاع وضعيت خاصي دارد.
از يك طرف رهن عقدي از عقود است و تصرف حقوقي محسوب مي گردد و از طرفي در رهن قبض شرط صحت است و قبض مال مشاع تصرف مادي محسوب مي گردد لذا در مال مشاع به لحاظ لزوم عنصر قبض در رهن، اجازه ساير شركاء براي به تصرف دادن مال مشاع لازم است.
حال اين که آيا راهن مي تواند قبل از فك رهن تقاضاي تقسيم مال مشاع را بنمايد؟ يا اينكه مرتهن مي تواند به دليل اينكه انجام تقسيم، منافي حق وثيقه اوست مانع انجام تقسيم شود؟ سوالي که در تقسيم و افراز مال مشاع مي توان مطرح نمود؛اينست كه آيا شركاء مال مشاع يا ورثه قبل از اداء ديون و رفع بازداشت نسبت ملك مشاع يا ورثه قبل از پرداخت ديون مي توانند منافع خود را افراز نمايند و آيا قبل از اداء ديون افراز منافع، منافي حقوق مرتهن يا طلبكاران مي باشد يا خير؟
ماده 973 قانون مدني مقررنموده است راهن نمي تواند در رهن تصرفي كند كه منافي حق مرتهن باشد.
حال با توجه به ماده فوق الذكر تقسيم مال مرهونه منافي حق مرتهن است يا خير؟
همانطور كه صاحب نظران حقوق متذكر شده اند مرتهن با انجام تقسيم و افراز رهينه مشاع منتفع مي شود نه متضرر چون اشاعه ، عيب ملك است و با تقسيم آن، عيب مرتفع شده و در نتيجه استيفاي طلب از آن آسانتر مي شود بر اين اساس افراز يا تقسيم مشمول حكم ماده 794 قانون مدني مي شود كه انجام تغييرات و تصرفاتي كه براي رهن منتفع باشد را مجاز شمرده است.
از مجموع مطالب فوق مي توان در افرار منافع چنين نتيجه گرفت:
1-تقاضاي افراز،حق هر شريك است و وثيقه دادن يا رهن بودن ملك مانع تقاضاي افراز نيست و نياز به جلب توافق بستانكاران شرطي و رهني ندارد.
2- اقدام به افراز مزاحمتي با حقوق بستانكاران شرطي و رهني ندارد تا جلب رضايت آنان لازم باشد.
3-اشاعه عرفاً عيب ملك محسوب مي گردد و رفع عيب، سبب مرغوبيت آن ميشود.(ماده 794 ق-م) و نفع بستانكاران در آن مي باشد.
4-چنانچه بستانكاران حكم افراز را مخل به حقوق خود بدانند مي توانند مانند هر معترض ثالثي مطابق ماده 417 قانون آئين دادرسي مدني به حكم افراز اعتراض نمايند.
بحث افراز ديون را به همين مقدار بسنده نموده و مباحث بيشتر را به کليات افراز منافع اختصاص داده و به عنوان يک قاعده ، مباحث مطروحه در افراز ديون نيز قابليت اجرايي دارد.
بند سوم : مفهوم تصرف
تصرف?به معني خاص، عبارت است از تسليط يد بر?عين مال اعم‏از منقول و غير منقول. و به معني عام عبارت‏?از هر عملي است که کاشف از اجراء حق محتمله و?محققه باشد.پس با تلفيق معني اعم و اخص ميتوان?تصرف?را به اين‏?ترتيب تعريف کرد:تصرف?عبارت است از ذواليد بودن بر مالي منقول‏?يا غير منقول و انجام عملياتي در آنها به نحويکه کاشف از استيفاء?و اجراء حق واقعي يا ادعائي باشد.6
تصرف در حقوق عبارت است از اينکه مالي در اختيار کسي باشد و او بتواند نسبت به آن مال تصميم بگيرد خواه اين تصميم در حدود قانون باشد خواه نباشد.7
?ماده 35 ق.م مي گويد:”تصرف به عنوان مالکيت دليل مالکيت است، مگر اينکه خلاف آن ثابت شود”. با بررسي اين ماده معلوم مي شود اين ماده اثر حقوقي تصرف به عنوان مالکيت را بيان کرده است، اما نگفته که چه تصرفي تصرف به عنوان مالکيت است ؟
عده اي از فقها8در تعريف تصرف اينطور بيان مي دارند: المراء بها السلطه العرفيه و الاستيلاء علي الشيء المختلفه بحب الموارد.و عده اي ديگر9 آورده اند كه تصرف عبارت است از قدرت و سلطه و استيلائي كه متصرف بر مال دارد و به موجب آن مي تواند به هر صورتي كه مي خواهد از آن استفاده كند؛ مشروط بر اينكه به حقوق افراد ديگر خللي وارد نسازد.
پس از اين مقدمه به وضعيت ونوع تصرفات هر يک از شرکاء در مال مشاع ميپردازيم:
الف: تصرف دراعيان ا موال مشاع
ماده 571 قانون مدني “شرکت” را بدين شرح تعريف ميکند: “شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکين متعدد در شي واحد به نحو اشاعه”. مطابق اين تعريف در شرکت، حقوق مالکين متعدد در شي واحد جمع ميگردد. واضح است که مقصود از حقوق مالکين متعدد حقوق مالکيت ايشان است يعني چند نفر در آن واحد، مالک يک شي هستند. اجتماع حقوق در يک شي به دو صورت قابل تصور است.
صورت اول آنست که هر يک از دو نفر مالک يک قسمت مشخص از شي باشند. مانند آنکه دو نفر مالک يک باغ محصور باشند به نحوي که هر يک از ايشان مالکيت قسمت مشخص از آن را دارا باشند. اين صورت از اجتماع حقوق مالکيت شرکت نخواهد بود. زيرا درست است که موضوع مالکيت همه شرکاء عرفاً شي واحد محسوب ميشود، ولي در حقيقت هر يک نسبت به قسمت معيني از اجزا در آن شي واحد مالکيت دارند و ملک هر يک از ديگري جداست.
صورت دوم آنست که موضوع مالکيت هيچ يک از مالکان شي واحد مشخص نباشد بطوري که هر جزئي از اجزاء شي واحد در عين حال متعلق حق مالکيت هر يک از ايشان باشد. اين صورت از مالکيت را اصطلاح اشاعه ميگويند که سبب پيدايش شرکت خواهد بود.10
بايد توجه داشت که منظور از اشاعه آن نيست که هر يک از شرکاء مالک اجزايي اند که مشخص نيست و پس از افراز اجزا ملک هر يک از آنها معين و مشخص ميگردد، بلکه مقصود اين است که هر يک از شرکاء در هر يک از اجزاء مال مشاع مالکيت دارند. منتها مالکيت شرکاء ديگر هم در آن اجزاء ثابت است. همانطور که ميدانيم يکي از خصايص “حق مالکيت” انحصاري بودن آن و انحصاري بودن اختيار مالک در موضوع مالکيت است، ولي در شرکت با آنکه هر يک از شرکاء مالک مال مشاع هستند، خاصيت انحصاري بودن مالکيت وجود ندارد و اين صورت خاصي از مالکيت است که مالکيت به معني اخص حقوقي از نظر احکام تفاوت دارد. ماده 30 ق. م مقرر ميدارد: “هر مالکي نسبت به مايملک خود حق همه گونه تصرف وانتفاع دارد مگر در مواردي که قانون استثناءکرده باشد “
1) تصرفات حقوقي
منظور از تصرفات حقوقي، انجام اعمال حقوقي نسبت به مال مشاع است. اين معاملات ممکن است به دو صورت واقع گردد.
الف- تصرفات حقوقي شريک نسبت به سهم خود
هر يک از شرکاء ميتوانند در مال مشترک نسبت به سهم خود هر نوع تصرف حقوقي را انجام دهند، خواه اين تصرف ناقل عيني باشد، مانند بيع سهم مشاع و يا ناقل منفعت- مانند اجاره که به موجب آن مستأجر، مالک منفعت سهم مشاع شريک موجر ميگردد. گر چه استيفاي منفعت از عين مستأجره و تصرف مادي در آن منوط به اذن شرکاء ديگر خواهد بود. نيز ممکن است که تصرف مورد بحث غيرناقل باشد. در هر حال چون تصرفات حقوقي ذاتاً با تصرفات مادي در مال مشاع ملازمه ندارد، چنانچه اين قسم از تصرفات نسبت به سهم شريک ديگر به عمل نيايد صحيح و معتبر خواهد بود.
از اين رو ماده 583ق. م مقررمي دارد: “هر يک از شرکاءمي تواند بدون رضايت شرکاءديگر سهم خود راجزا يا کلا به شخص ثالثي منتقل کند “.براي صحت اين انتقال فرقي نيست ميان آنکه سهم شريک به يک شخص منتقل شود يا به اشخاص متعدد انتقال يابد و اين امر که انتقال سهم يک شريک به اشخاص متعدد سبب کثرت شرکاء ميگردد انتقال مذکور موجب کسر مال نخواهد شد. زيرا طبق يک قاعده کلي هر مالکي ميتواند در ملک خود هر نوع تصرفي را به انجام رساند و ملک ياده شده را به شخص يا اشخاص موردنظر منتقل کند، مگر آنکه قانون طور ديگري مقرر کرده باشد که درمانحن فيه منع قانوني وجود ندارد.11
ب- تصرفات حقوقي نسبت به سهم شرکاء:
بر طبق ماده 581 ق. م از نظر حقوقي اين تصرفات از جهت آنکه تصرف در اموال ديگران است، فضولي ميباشد و بنابراين تابع اجازه بعدي آنها خواهد بود. م 581 ق. م:”تصرفات هريک از شرکاءدر صورتي که بدون اذن يا خارج از حدود اذن باشدفضولي بوده وتابع مقررات معاملات فضولي خواهد بود “.
2) تصرفات مادي
تصرفات مادي ممکن است به منظور اجراي يک عمل حقوقي تشکيل يافته انجام گردد، يا آنکه هيچ گونه ارتباطي به نظريات حقوقي و اعمال حقوقي نداشته باشد، و نيز ممکن است بدون اذن شرکاء ديگر به عمل آيد يا با اذن ايشان انجام شود. در اينجا دو قسمت مذکور به شرح ذيل بررسي ميشود:
الف- تصرف مادي بدون اذن شرکاء ديگر
هيچ يک از شرکاء قانوناً نميتواند بدون اذن ساير شرکاء در مال مشاع تصرف کند. اعم از
آنکه اين تصرف مادي به منظور اجراي يک عمل حقوقي باشد، مانند آنکه شريک سهم خود را از مال مشاع به ديگري اجاره دهد و آن را براي استفاده مستاجر به وي تسليم کند يا آنکه تصرف مادي ارتباطي با عمل حقوقي نداشته باشد. مانند آنکه شريک بدون اذن ساير شرکاء در مال مشاع تغييراتي بدهد يا آنکه شخصاً در خانه مشاع سکني گزيند.12 عدم جواز تصرف شريک در مال مشاع- بدون اذن شرکاء ديگر- عقيده فقهاي اماميه است. در حقوق مدني ايران نيز بايد بر عدم جواز تصرف مادي شريک بدون اذن شرکاء ديگر اظهارنظر گردد. زيرا:


دیدگاهتان را بنویسید