1 ـ 12 ـ ناشز:21
1 ـ 13 ـ ناشزه:22
1 ـ 14 ـ مفهوم اختلال جنسي و تفکيک آن از انحراف جنسي:22
فصل دوم ـ فسخ نکاح، بررسي مباني فقهي و حقوقي آن در بيماريهاي جديد23
2 ـ 1 ـ بررسي جايگاه فقهي موضوع:24
2 ـ 1 ـ 1 ـ ديدگاه فقه شيعه:24
2 ـ 1 ـ 2 ـ ديدگاه اهل سنت:27
2 ـ 2 ـ بررسي جايگاه حقوق موضوع:27
2 ـ 2 ـ 1 ـ طلاق:30
2 ـ 2 ـ 2 ـ طلاق به درخواست زوج:30
2 ـ 2 ـ 3 ـ طلاق به درخواست زوجه:31
2 ـ 2 ـ 4 ـ تخلف از شرط صفت:32
2 ـ 2 ـ 5 ـ تدليس:33
2 ـ 2 ـ 6 ـ امتناع از نزديکي با شوهر:35
2 ـ 2 ـ 7 ـ نشوز:35
2 ـ 3 ـ عيوب در زنان و مردان:37
2 ـ 3 ـ 1 ـ اقوال فقها پيرامون فسخ نکاح به سبب عيوب:39
2 ـ 3 ـ 2 ـ حق فسخ نکاح براي زوجين يا يکي از آن دو:41
2 ـ 3 ـ 3 ـ نقد اقوال مذاهب پيرامون عيوب مذکور:42
2 ـ 3 ـ 3 ـ 1 ـ اختلاف فقها بر جذام و برص:43
2 ـ‌3 ـ 3 ـ 2 ـ اختلاف فقها بر عرج، عمي‌و افضاء:47
2 ـ‌3 ـ 3 ـ 3 ـ نقد دو قول:48
2 ـ 4 ـ زمان اعتبار اين عيوب:48
2 ـ‌4 ـ‌ 1 ـ قول اول- ديدگاه قانون مدني و مذهب اماميه:49
2 ـ‌4 ـ 1 ـ 1 ـ زمان اعتبار عيوب موجود در مرد:49
2 ـ 4 ـ 1 ـ‌2 ـ‌ زمان اعتبار عيوب موجود در زن:50
2 ـ 4 ـ 1 ـ 3 ـ قول دوم- ديدگاه حنفيه:51
2 ـ 4 ـ 1 ـ 4 ـ قوم سوم- ديدگاه شافعيه و حنابله:51
2 ـ 4 ـ 1 ـ 5 ـ قول چهارم- ديدگاه مالکيه:51
فصل سوم ـ ادله‌ي جواز فسخ نکاح در بيماريهاي53
جديد از ديدگاه فقيهان53
3 ـ 1 ـ حق جنسي، اختلال و انحراف در آن در قوانين موضوعه:54
3 ـ 2 ـ اختلال و انحرافات جنسي:55
3 ـ 3 ـ آثار حقوقي اختلالات و انحرافات جنسي در انحلال عقد نکاح:57
3 ـ 4 ـ بررسي ميداني تأثير اختلال و انحراف جنسي در فروپاشي خانواده:57
3 ـ 5 ـ راه‌هاي سرايت بيماري ايدز:58
3 ـ 6 ـ تأثير اختلال واژينيسموس در فسخ نکاح:71
3 ـ 6 ـ 1 ـ آيا زنان مبتلا به اختلال واژينيسموس را مي‌توان ناشزه خواند؟72
3 ـ 6 ـ 2 ـ اختلال واژينيسموس و حکم فقهي آن:73
3 ـ 7 ـ آيا عيوب مجوز فسخ نکاح، محدود و محصور هستند؟74
3 ـ 8 ـ بررسي مباني فقهي حق فسخ، به استناد وجوب عيب:76
3 ـ 8 ـ 1 ـ تعبد محض:77
3 ـ 8 ـ 3 ـ قواعد “لاضرر” و “لاحرج”:80
3 ـ 8 ـ 4 ـ شرط تباني صحت:86
3 ـ 8 ـ 5 ـ مهمترين دلايل نفوذ شرط بنايي:87
3 ـ 8 ـ 6 ـ نقش آفريني عرف در تشخيص موضوع:88
3 ـ 9 ـ چالش‌هاي نوبه دليل تحولات پزشکي و پيدايش بيماري‌هاي جديد:89
3 ـ 9 ـ 1 ـ قابل درمان شدن برخي عيوب:90
3 ـ ‌9 ـ 2 ـ پيدايش بيماري‌هاي جديد و امکان تسرّي از عيوب منصوصه:91
3 – 10 – موافقان دلايل انحصار عيوب97
3 – 10 – 1 – اصل لزوم نکاح98
3 – 10 – 3 – شهرت100
3 – 10 – 4 – حرمت قياس100
3 – 10 – 5 – ممنوعيت اجتهاد در برابر نصّ100
3 – 10 – 6 – نظم عمومي و استحکام خانواده100
3 – 11 – دلايل مخالفان انحصار عيوب101
3 ـ 12 ـ خلاصه اقوال:106
نتيجه‌گيري:109
پيشنهادات:114
استفتائات:117
فهرست منابع و مآخذ:126

چکيده:
فسخ از جمله علت‌هاي انحلال نکاح مي‌باشد که يکي از اسباب قانوني آن عيوب جسماني موجود در هر يک از زوجين است قانونگذار در تصويب مقررات قانون مدني در باب عيوب مجوز فسخ نکاح ضمن مراجعه به فقه شيعه در تعيين مصاديق عيوب مختص هر يک از زن و مرد، نظامي‌را پي افکنده که امکان فسخ نکاح از ناحيه زوج به واسطه‌ي وسعت دامنه عيوب مجوز فسخ، در مقايسه با زوجه به نحو مطلوب تري تأمين شده است. بنابراين عده‌اي از نويسندگان حقوقي به اتکاي برخي فتاوي فقهاي شيعه که دلالت بر توسعه‌ي دايره‌ي عيوب مشترک مجوز فسخ نکاح دارد و هم چنين بنابر ملاحظات جامعه شناختي معتقدند که امکان تسرّي دامنه عيوب مذکور در قانون مدني به امراض صعب العلاج قرن حاضر و همچنين زمينه‌ي برقراري تساوي ميان زوجين در خصوص انواع عيوب مستند فسخ نکاح به غير از عيوب جسماني خاص هر يک از زوجين قابل طرح و بررسي است. اين در حالي است که ملاحظه‌ي پيشينه‌ي فقهي موضوع و بررسي روح حاکم بر مقررات خانواده، امکان طرح چنين عقيده‌اي را کم رنگ مي‌سازد. براي متارکه زن و شوهر راه ديگري جز طلاق وجود دارد که آن فسخ نکاح به دليل عيب مي‌باشد، به طوري که زوج يا زوجه مي‌تواند در صورت وجود عيب از طريق فسخ نکاح، خود را از قيد و بند عقد نکاح برهاند .يکي از عيوب، داشتن بيماري لاعلاج و مسري مثل ايدز مي‌باشد و موضوعات تدليس، عسر و حرج، قاعده لاضرر، مفهوم اولويت، استفاده از باب وحدت ملاک علاوه بر موارد خاص مذکور در منابع فقهي جهت فسخ نکاح به دليل وجود عيوب خاصه مي‌تواند رهگشاي اين مشکل باشد.
کلمات کليدي:

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

فقه اسلام، حقوق ايران، نکاح، فسخ نکاح، طلاق، ايدز

الف) مقدمه:
نکاح از جمله عقودي است که علاوه بر جنبه‌هاي حقوقي آميخته با اخلاق است و قانون گذار در تدوين مقررات حاکم بر اين نهاد کوچک اجتماعي متأثر از نيروهاي اخلاقي و عادات و رسوم اجتماعي است، تا جايي که حاکميت اراده1 در تعيين آثار آن نقض ‌ندارد و به همين جهت قواعد عمومي‌معاملات تا جايي در نکاح قابل اعمال است که با طبيعت ويژه‌ي آن سازگار باشد (کاتوزيان، حقوق خانواده، 275/1) از جمله اين قواعد، احکام راجع به “فسخ” است.
برابر ماده‌ي 1120 قانون مدني: “عقد نکاح به فسخ يا به طلاق يا به بذل مدت در عقد انقطاع منحل مي‌شود” بررسي مواد قانون مدني در باب انحلال نکاح بيانگر آن است که قانون گذار به منظور استحکام بنيان خانواده و همچنين تأمين سلامت اراده زوجين، نکاح را صرفاً در مورد عيوب جسماني، تدليس و تخلف از شرط صفت قابل فسخ اعلام کرده است. ماده 1122 قانون مدني، عيوب: خصاء، عنن و مقطوع بودن آلت تناسلي را در مرد موجب فسخ براي زن دانسته است؛ در حالي که ماده‌ي 1123 همين قانون وجود عيوب: قرن، جذام، برص، افضاء، زمين گيري و نابينايي هر دو چشم را در زن موجب فسخ نکاح براي مرد مي‌داند از طرفي جنون نيز جزء عيوب مشترک براي هر يک از زوجين موجب فسخ خواهد بود.
تبعيض آشکار قانون گذار در اختصاص عيوب موجد حق فسخ در هر يک از زوجين با ملاحظات عقلي و اجتماعي دنياي امروز سنخيّت ندارد. زوج در حالي که توانايي انحلال نکاح را به واسطه‌ي طلاق در اختيار دارد مي‌تواند به استناد وجود هفت عيب در زن، نکاح را فسخ نمايد، در حالي که زن تنها به استناد وجود چهار عيب مي‌تواند نکاح را فسخ کند، اين در حالي است که اختيار در طلاق ندارد و صرفاً به استناد وکالت اعطايي زوج ضمن قباله‌هاي نکاح يا ماده‌ي 1130 اصلاحي قانون مدني پس از اثبات عسر و حرج خود در دادگاه2 و همچنين در فرض خودداري يا عجز شوهر از دادن نفقه3 مي‌تواند درخواست طلاق نمايد.4
بنابراين هر چند در نظام حقوقي ما براي تحقق نکاح قصد و رضاي طرفين در قالب الفاظ صريح کافي است.5 و احتياج به تشريفات ديگري نيست. امّا در مقام انحلال نکاح از يک سو اختيار طلاق در دست مرد است و از سوي ديگر امکان فسخ نکاح از جانب زوج به نحو بهتر و بارزتري تأمين شده است.
با اين وجود درباره‌ي تعداد عيوب و اين که آيا عيوبي که در باب نکاح مطرح مي‌شوند حصري است يا تمثيلي؟ اختلاف نظر بسيار است به ويژه آن که امروزه بيماري‌هاي تازه‌اي شناخته شده که در گذشته ناشناخته بود. بنابراين به لحاظ عدم تساوي زوجين در مورد استناد به عيوب مجوز فسخ نکاح عده‌اي از نويسندگان بر آنند که مقررات موجود نارساست و انديشه اصلاح مقررات فعلي را در قانون گذاري‌هاي آينده در قالب گسترش دامنه‌ي عيوب مشترک مجوز فسخ نکاح مي‌پرورانند به خصوص اين که اجتهادي همسو با معاهدات بين المللي است هم چنان که بند 4 ماده‌ي 23 ميثاق بين المللي حقوق مدني و سياسي مي‌آورد: “دولت‌هاي طرف اين ميثاق تدابير مقتضي به منظور تأمين تساوي حقوق و مسووليت‌هاي زوجين در مورد ازدواج در مدت زوجيت و هنگام انحلال آن اتخاذ خواهند کرد”.
از آن جا که مقررات مذکور در قانون مدني عيناً از فقه پربار شيعه اقتباس گرديده، بررسي قابليت طرح و توسعه مسأله در نظام حقوقي ما بدواً مستلزم کنکاش سوابق فقهي موضوع است.
فسخ نکاح در حقوق ايران متأثر از نظريات و فتاواي فقهاي عظام از زمان غيبت امام عصر (عج) تاکنون است و در اين مسير ديدگاه‌‌ها و نظريات حقوق دانان و نويسندگان و صاحب نظران نيز در تحويل و انطباق آن با وضعيت و مشکلات فعلي جامعه تأثيرگذار بوده است و بنابراين نمي‌توان نقش و اهميت اين دو منبع فقهي و حقوقي را در دگرگوني موقعيت فسخ در حقوق ايران ناديده گرفت حال آنچه اهميت دارد فلسفه و حکمت موجود در قواعد فسخ نکاح در قانون مدني ايران است که حسب دلايل موجود فقهي با عنايت به اين فلسفه و حکمت از نظر فقهاي صاحب نظر در اين مقام حد و حريم موارد فسخ نکاح علاوه بر آنچه در اخبار و روايات وجود دارد و اعم از آنکه به نحو خاص و موردي از معصوم (ع) استعلام شده يا به نحو کلي و جامع از محضر درس آن بزرگواران به دست آمده تغيير پذير نيست.
آنچه محل اختلاف است امکان يا عدم امکان توسعه موارد فسخ نکاح به دليل وجود بيماري‌هاي جديد مانند HIV (ايدز)، هپاتيت و غيره است. به طوري که زوج يا زوجه بتواند در صورت وجود آن بيماري از طريق فسخ نکاح، خود را از قيد و بند عقد نکاح برهاند.
اين پژوهش مي‌کوشد ضمن بررسي مباني فقهي حق فسخ نکاح، به مهمترين و چالش انگيزترين مباحث حقوقي نوين درباره حق فسخ نکاح به استناد عيوب بپردازد. نوشتار حاضر با طرح امکان علاج برخي بيماري‌‌ها و عيوب مذکور در قانون مدني و تأثير آن بر حق فسخ از يک سو و پيدايش عيوب جديد و امکان تسرّي از عيوب منصوصه از سوي ديگر، به طرح نظرات فقهي پرداخته است و براي موارد و موضوعات جديد، سعي دارد احکام فقهي و حقوقي آنها را مشخص سازد.

ب) بيان مسئله:
در کتاب فقهي در کتاب نکاح عيوبي نامبرده شده است که زوج و زوجه در صورتي که بعد از عقد نکاح بفهمند که طرف مقابل يکي از اين عيوب را دارد، مي‌توانند عقد نکاح را فسخ نمايند که اين عيوب در زنان هفت عيب است که عبارتند از:
1- ديوانگي: 2- بيماري خوره (جذام) 3- بيماري برص (پيسي) 4- کوري از هر دو چشم 5- شل بودن به طوري که معلوم باشد (زمين گيري) 6- افضا، يعني راه بول و حيض يا راه حيض و غائط يکي باشد 7- قرن يعني گوشت يا استخوان يا غده‌اي در فرج زن باشد که مانع نزديکي شود در ماده 1123 قانون مدني اين موارد به شش مورد خلاصه شده است و در مقابل عيوبي نيز در مردان ممکن است يافت شود که موجب شود زن اگر بعد از عقد بفهمد مي‌تواند ازدواج خود با زوج را فسخ کند که عبارتند از 1- ديوانه بودن 2- نداشتن آلت تناسلي 3- عنين بودن که نتواند نزديکي کند و يا بيضه نداشته باشد که در ماده1122 قانون مدني به سه مورد خلاصه شده است.
امروزه بسياري از بيماريهاي جديد مانند ايدز، شانکر، سوزاک، سيفليس، صرع، غش و نيز بعضي از بيماري‌هاي واگيردار و صعب العلاج و نظير انواع سکته‌‌ها، ms، آلزايمر و سرطان وجود دارد که به عينه مشاهده مي‌شود زندگي زناشويي را مختل کرده و جزء عيوب بيماريهاي فسخ نکاح نمي‌باشند که لازم است فقه سنتي از اين لحاظ مورد کنکاش و بازنگري قرار گيرد. پايبند بودن به نصّ روايات که منشأ اصلي مجوز فسخ نکاح در بحث عيوب زوج و زوجه مي‌باشد چيزي جز حرکت قهقهرايي براي فقه اسلام را چه از ديدگاه شيعه و چه از ديدگاه اهل سنت به وجود نمي‌آورد و لازم است با تکيه بر فقه پويا به دنبال عيوب و موارد جديد فسخ نکاح بود. بسياري از بيماري‌هاي سابق که مجوز فسخ نکاح هستند مانند عنن، قرن و عفل با اعمال جراحي بسيار کوچک قابل علاج مي‌باشد. قانون مدني جمهوري اسلامي‌ايران نيز از نظرات مشهور فقهاي شيعه اقتباس نموده که آن هم بايد با انقلابي در فقه اسلام دچار دگرگوني اساسي قرار گيرد يا به عبارت ديگر بايد معتقد بود که عيوب فسخ نکاح از حالت حصري به حالت تمثيلي تبديل گردد. در ماده 1130 قانون مدني موارد عسر و حرج که زوجه مي‌تواند با مراجعه به آن و با اذن مرجع قضايي خود را مطلقه نمايد و بيان گرديد که در متن ماده فوق بيان شده که حصري نيستند ولي عملاً قضات محترم دادگاه‌هاي خانواده با نگاه حصري بودن، آن ماده و موارد آن را تفسير مي‌نمايند. هر کدام از فقهاي شيعه و اهل سنت ديدگاه متفاوت در مورد حصري يا تمثيلي بودن موارد فسخ نکاح دارند که اين ديدگاه با توجه به ادلّه ضعيفي که دارند و بر طبق آن توجيه شده اند محل تأمل بوده و اشکالاتي بر آن متصور است. امروزه برخي از قوانين احوال شخصيه، عيوب فسخ نکاح را حصري ندانسته و به تمثيلي بودن گراييده اند که نمونه آن ماده 9 شماره 25 مصوب 1920 م مصر و ماده 122 قانون حقوق خانواده لبنان مي‌باشد و حتي در برخي از کشورها که عيوب، حصري دانسته شده است حقوقدانان بر آن انتقاد کرده اند. در قانون مدني ايران به اشتباه موارد فسخ نکاح محصور و به موارد طلاق از سوي زوجه و نيز حق طلاق زوج بسنده شده است. در اين پايان نامه موارد فسخ نکاح از سوي زوج و زوجه و مباني و مباني فقهي آنها و نظرات و ديدگاه‌هاي فقهاي شيعه و اهل سنت، متقدمين، معاصرين و متأخرين و شارحين حقوقي مدني مورد بحث و تجزيه و تحليل قرار مي‌گيرد و نظرات مختلف و موارد پيشنهادي بيان مي‌گردد. بيماريهاي جديد که ممکن است موجب فسخ عقد نکاح شود و آثار پزشکي و حقوقي آن مورد بررسي قرار خواهد گرفت.
ج) اهميت و ضرورت انجام تحقيق:
تحقيق و بررسي جايگاه بيماريهاي جديد در عيوب فسخ نکاح و بررسي آراي فقهاي شيعه و سني و همچنين عيوب مجوز فسخ نکاح
د) سوالات تحقيق:
1- نظرات فقهاي معاصر در مورد بيماريهاي جديد مانند ايدز و سرطان و آلزايمر در فسخ نکاح چيست؟
2- آيا در عصر امروزه ادعاي اجماع بر اينکه عيوب ويژه حق فسخ نکاح اين عيوب را به حالت حصري تبديل کرده است صحيح است؟
3- مباني فقهي بيماريهاي جديد به عنوان عامل فسخ نکاح در توسعه عيوب مجوز فسخ نکاح چيست؟
4- نظر اصح در مورد عيوب مجوز فسخ نکاح و ابتناء آن بر روايات معصومين چيست؟
5- در توسعه عيوب مجوز فسخ نکاح به چه قواعد فقهي مي‌توان استناد نمود؟
ه‍) مرور ادبيات وسوابق مربوطه:
1- دکتر محقق داماد مصطفي (1376 ه.ش) در کتاب حقوق خانواده صفحه 359 مي‌نويسد: حکم ماده 1127 قانون مدني مبتني بر قاعده لاضرر است. به اين شرح که اطاعت از شوهر وتمکين مطلق نسبت به او، بر زن فرض و لازم است و عدم اطاعت موجب سلب حق نفقه خواهد بود. ولي چنانچه به علت امراض مقاربتي و يا علل ديگر موجب ورود خسارات به زوجه شود قاعده لاضرر عموم وجوب اطاعت را تخصيص زده و وجوب اطاعت را بر مي‌دارد بدون آنکه عدم اطاعت زوجه در اين گونه موارد حق نفقه را سلب نمايد.6
2- حضرت آيت الله صانعي يوسف (1378 ه.ش) در کتاب حاشيه بر تحرير الوسيله امام خميني صفحه 317 معتقد است: برص و جذام و بيماريهاي واگيردار و صعب العلاج که زندگي زن با زوج خود را دچار حرج و مشقت کند هم موجب فسخ عقد است.7
3- مصطفي شبلي. محمد (1397 ه.ق) در کتاب احکام الاسره في الاسلام دراسه مقارنه بين فقه المذاهب السنيه و المذاهب الجعفري والقانون صفحه 567 در تعريف عيب مي‌نويسد: در فقه اهل سنت برخي بر اين باورند که منظور از عيب، نقص بدني يا عقلي يکي از زوجين است به گونه‌اي که زندگي زناشويي را بي فايده يا نابسامان سازد.8
4- کمال الدين امام محمد و مصطفي شبلي. محمد (1416 ه.ق) در کتاب الزواج و الطلاق في الفقه الاسلامي‌صفحه 255 مي‌نويسد: فقهاي ظاهري معتقدند که هيچ گونه عيبي موجب فسخ نکاح نمي‌شود چه در زوج وجود داشته باشد و چه در زوجه، و چه پيش از عقد باشد و يا پس از آن. زيرا از کتاب و سنت دليلي نرسيده که عيب را موجب فسخ برشمرد و عيب به فرد سالم اجازه و حق مي‌دهد که از ديگري جدا شود و رشته ازدواج را بگسلد.9
5- مرحوم الصابوني. عبدالرحمان (1968 م) در کتاب مدي حرّيه الزوجين في الطلاق في الشريعه الاسلاميه جلد دوم صفحه 660 مي‌نويسد: ابوحنيفه و ابويوسف معتقدند که عيوبي که با تناسل ناسازگار و مانع زاد و ولد باشد مانند عنن و خصا موجب فسخ مي‌شود زيرا غايت و هدف پيمان زناشويي حفظ نسل است. برخي معتقدند که جنون، جذام، برص را هم بايد به عيوب پيشين افزود و سرانجام مالکيان سيزده عيب را برشمرده اند که موجب فسخ مي‌شود.10
6- جادالکريم. محمد فواد و خلف اله. محمد عبدالصبور (1999 م) در کتاب حق الزوجين في طلب التفريق بينهما بالعيوب في الشريعه اسلاميه و قانون الاحوال الشخصيه صفحه (126-127) مي‌نويسد: مشهور فقيهان اهل سنت معتقدند که عيوب موجب فسخ نکاح حصري است و فسخ بهترين راه براي جلوگيري از ورود زيان به يکي از طرفين است.11
7- حسن الطه. احمد (1975 م) در کتاب مدي حريه الزوجين في التفريق قضاء بحث متقارن في الشريعه الاسلاميه و القانون صفحه (268) مي‌نويسد: عيوب در اخبار وروايات وارد شده و نيز در کلام صحابه حصري دانسته شده است و بنابراين توسعه آن روا نيست.12
8- الزيدان. عبدالکريم (1994 م) در کتاب المفصل في احکام المراه و البيت المسلم في الشريعه السلاميه جلد 9 صفحه 37 مي‌نويسد: با درک علت به وجود آمدن اختيار فسخ در عيوب، مي‌توان آن را به ساير عيوب از جمله عيوب و بيماريهاي جديد نيز تسرّي داد و آن را موجب فسخ دانست.13
9- الجوزيه. ابن قيم (1408 ه.ق) در کتاب زاد المعاد في هدي خير العباد جلد 5 صفحه 184 مي‌نويسد: هر کس در فتاواي صحابه و سلف تأمل کند در مي‌يابد که آنان عيوب را منحصر به تعداد ويژه‌اي ندانسته اند و تنها يک روايت موجود بيان مي‌کند که عيوب حصري است، چنانچه عمر بن خطاب مي‌گويد: لاترد النساء الا من العيوب الاربعه، الجنون، الجذام و البرص والداء في الفرج.14
10- سبزواري، عبدالاعلي (1417 ه.ق) در کتاب مندب الاحکام في بيان الاحکام و الحرام جلد 25 صفحه 17 مي‌نويسد: اجماع فقيهان، تنها عيوب ويژه‌اي را براي حق فسخ پديد مي‌آورد و درواقع اين عيوب حصري است و نه تمثيلي.15
11- مدرس. سيد محمد تقي (1415 ه.ق) در کتاب الوجيز في الفقه الاسلامي: احکام الزواج و فقه الاسره صفحه 119 مي‌نويسد: ابتلاي مرد به بيماري که موجب شود مرد به طور کامل و قطعي نزديکي نکند، مانند بيماري ايدز، اقوي آن است که زن حق فسخ دارد. عيوب، محدود به همان عيوب مورد اشاره فقيهان نمي‌شود. از ديدگاه بنده، تسرّي به عيوبي که همان موجبات را براي خانواده مي‌آورد مي‌توان گفت بي اشکال است.16
12- آصف المحسني. محمد (1382 ه.ش) در کتاب الفقه و مسائل طبيبه جلد 1 صفحه 267 مي‌نويسد: بسياري از بيماريهاي مانند ايدز و سرطان که تنها در آخرين مراحل جايگزيني قطعي خود، فرد را از پاي مي‌اندازد بنابراين به طريق اولي وجود اينگونه بيماريهاي در خود براي طرف مقابل حق فسخ را پديد مي‌آورد.17
و) جنبه جديد بودن و نوآوري در تحقيق:
به نظر مي‌رسد که با توجه به شيوع انواع بيماريهاي جديد و سنتي بودن ديدگاه‌هاي فقهاي سلف و بديع بودن و مقبول بودن نظرات فقهاي معاصر و پيشرفت‌هاي علم پزشکي و جراحي، نگارش اين پايان نامه به اين صورت بديع مي‌باشد.
ز) فرضيه‌هاي تحقيق:
1- به نظر فقهاي معاصر بيماريهاي جديد از جمله ايدز و سرطان و آلزايمر از موارد فسخ نکاح است.
2- ادعاي اجماع بر اينکه عيوب ويژه حق فسخ نکاح، اين عيوب را به حالت حصري تبديل کرده باشد با مسائل امروزه سازگار نبوده و صحيح نيست.
3- مباني فقهي بيماريهاي جديد در توسعه عيوب مجوز فسخ نکاح براساس آيات قرآن و احاديث و روايت رسول و ائمه معصومين مي‌باشد.
4- نظر اصح در عيوب مجوز فسخ نکاح و ابتناء آن بر روايات معصومين اين است که فقيهان شيعه به گفتار معصومين بسنده کرده و آنرا تمام واقعيت دانسته اند و براي جلوگيري از افتادن در گرداب قياس به فرمايشات معصومين اکتفا کرده و کمتر به تحليل پرداخته اند.
5- در توسعه عيوب مجوز فسخ نکاح مي‌توان به قواعد فقهي لاضرر و لاحرج استناد نمود.
ح) اهداف مشخص تحقيق:
1- بررسي معاني لغوي و اصطلاحي انواع مجوز فسخ نکاح، آيات و روايات دال بر آنها
2- بررسي آراي فقهاي شيعه و سني (متقدمين، متأخرين و معاصرين) قانون مدني ايران و شارحين آن.
ط) تعريف واژه‌‌ها و اصطلاحات فني و تخصصي:
1- عسر و حرج: به معناي تنگدستي و در شرايط سخت قرار گرفتن فرد براي امرار معاش و اداره زندگي خود.
2- فسخ نکاح: به معناي بر هم زدن عقد نکاح مي‌باشد.
3- فقه سنتي: به معناي فقه سابق و مصطلح امروزي مي‌باشد و در مقابل فقه پويا قرار مي‌گيرد.
ي) روش شناسي تحقيق:
روش پژوهش: روش توصيفي و تحليلي مي‌باشد.
ابزار گردآوري اطلاعات: فيش، بانک‌هاي اطلاعاتي و شبکه‌هاي کامپيوتري.
گردآوري داده ها: روش گردآوري اطلاعات بصورت کتابخانه‌اي مي‌باشد.
روش‌‌ها و ابزار تجزيه و تحليل داده ها: تطبيق و مقارنه بين فقه اسلام و ديدگاه فقهاي شيعه و اهل سنت (متقدمين، و متأخرين و معاصرين) و حقوق موضوعه ايران و حقوق تطبيقي.
ک) سامان دهي:
اين پژوهش در سه فصل به همراه يک چکيده و نتيجه‌گيري و پيشنهادات و منابع تقديم مي‌گردد در فصل يک معاني لغوي و اصطلاحي واژه‌هاي مربوط به پژوهش از قبيل فسخ، طلاق و بيماري‌هاي مختلف از قبيل ايدز، لوپوس، سيفليس و ms و در فصل دوم تحت عنوان فسخ نکاح به بررسي ديدگاه فقهاي شيعه و سني و قانون مدني ايران در اين مورد پرداخته و در فصل سوم به ادلّه جواز فسخ نکاح در بيماري‌هاي جديد و چالش‌هاي مربوط به اين بيماري‌ها توضيح و تبيين شده است.

فصل اول:

کليات (تعاريف، مباني و مفاهيم)

در اين فصل بر آن هستيم که با توجه به اهميت لغوي و اصطلاحي واژه‌هاي مربوط به اين تحقيق ابتدا به اين تعاريف پرداخته و آنها را تبيين نماييم.
1 ـ 1 ـ فسخ نکاح:
1 ـ 1 ـ 1 ـ فسخ از لحاظ لغوي:
فسخ از نظر لغوي عبارت است از “برهم زدن معامله و پيمان” مي‌باشد.
فيروزآبادي آورده است: فسخ به معناي ضعف، فاسد کردن رأي و گسستن و جدايي انداختن و کم عقل و سست بدن است.
فيومي‌گفته: فسخ کردم بيع را و امر را نقض کردم و به صورت لازم و متعدي استعمال مي‌شود18
و ابن فارس گفته: افسخت الشي نسيتها (فراموش کردم چيز را) و تفسخ الشي نقضها (نقض کرد آن را).19
1 ـ 1 ـ 2 ـ فسخ در معناي اصطلاحي (حقوقي):
فسخ (مدني ـ فقه) ايقاعي است از ايقاعات که داراي خصوصيات زير است:
اثر عقد معين يا ايقاع معين را از بين برده و به حالت زمان حدوث عقد يا ايقاع (در حدود امکان و قدرت) بر مي‌گرداند. فسخ اختصاص به عقود ندارد به همين جهت فقها، رجوع در عده‌ را فسخ طلاق ناميده‌اند و طلاق از ايقاعات است.20
در معناي حقوقي، ايقاعي است که صرفاً به اراده صاحب حق واقع مي‌شود فسخ نکاح نياز به انجام تشريفات خاص و رجوع به دادگاه ندارد و با تصميم صاحب حق واقع مي‌شود امّا اراده باطني تا زماني که به وسيله‌اي اعلام نشده است هيچ اثري در انحلال نکاح ندارد.
1 ـ 2 ـ طلاق:
طلاق در لغت به معناي گشودن رها کردن و از بند آزاد شدن است21 در اصطلاح حقوقي عبارت است از “ازاله قيد نکاح با رعايت شرايط خاص”22
برخلاف نکاح که عقد است و با ايجاب زوجه و قبول زوج محقق مي‌گرد طلاق نوعي ايقاع است که به صرف قصد انشا و رضاي يک طرف (زوج) داراي اثر حقوقي مي‌گردد.23
1 ـ 3 ـ فرق‌هاي طلاق با فسخ:
1- فسخ از عدد طلاق چيزي کم نمي‌کند،امّا اگر طلاق واقع شد از عدد 3 طلاق کم مي‌شود بنابراين با دو بار طلاق ديگر حرمت پيدا مي‌شود. مراد از اين مطلب اين است که اگر کسي زنش را سه بار طلق دهد و بعد از هر طلاق رجوع کند پس از انجام سه طلاق زن بر مرد حرام مي‌شود و براي حلال شدن زن بر مرد قانون تحليل بايد اعمال شود و اگر کسي زنش را دوبار طلاق دهد و آنگاه رجوع کند و بعد فسخ نمايد و يا اولين بار نکاح را فسخ کند و دوباره زن را با عقد جديد به نکاح خود درآورد اين فسخ طلاق محسوب نمي‌شود و زن بر مرد حرام نمي‌شود. اين يکي از مهمترين نکته‌هاي امتياز بين طلاق و فسخ است.24
2- طلاق را بايد شوهر اعمال کند و اين قانون بر اساس احاديث بسياري است که از پيامبر اسلام (ص) و خاندان عصمت و طهارت (ع) رسيده و حديث معروف و مشهور نبوي که فرموده: “طلاق به دست کسي است که ساق را مي‌گيرد (طلاق در دست مرد است) يکي از قواعد مهم فقه مي‌باشد”25
در حالي که طلاق فقط به دست شوهر صادر يا لغو مي‌شود. فسخ دامنه‌اي وسيع دارد و چنانکه شوهر مي‌تواند علقه زوجيت را بگسلد زن نيز مي‌تواند علقه زوجيت و نکاح را برهم زند. اشتراک زن و مرد در بر هم زدن زندگي و فرار از آن باعث امتياز بين طلاق و فسخ مي‌شود.
3- طلاق زماني درست است که زن داراي شرايط خاصي باشد.
و زن طلاق داده شده نيز بايد داراي شروطي باشد:
الف) زوجه باشد ب) عقد دائم باشد ج)طهارت از حيض و نفاس داشته باشد د) استبراء شده باشد يعني زن را در طهري که مواقعه در آن صورت گرفته طلاق نداده باشد) مطلقه مشخص باشد.26
4 ـ فسخ موجبات ويژه خود را دارد و طلاق اسباب خاص خود را و هر کدام از يک باب نشأت مي‌گيرند و به سويي مي‌روند برص و جذام از اسباب فسخ هستند در حالي که در طلاق مي‌تواند به واسطه هر امري که ناخوشنودي مرد از زن را فراهم کند باعث جدايي آن دو شود. اسباب فسخ محدود است ولي نمي‌توان براي طلاق سبب‌هاي خاصي را ذکر نمود.27
5 – وقوع طلاق از نظر زمان سبب تغيير در استحقاق مهر مي‌شود و از اين رو فقيهان براساس روايات فرموده اند اگر مرد زن را قبل از دخول طلاق دهد زن نصف مهر را مستحق است امّا فسخ اينگونه نيست. هرگاه عقد نکاح قبل از نزديکي به جهتي فسخ شود زن حق مهر ندارد مگر در صورتي که موجب فسخ عنن باشد که در اين صورت با وجود فسخ نکاح زن مستحق نصف مهر است.28
طلاق نيز همانند فسخ، ايقاع29 است و هر کدام داراي شرايطي است؛ امّا انجام آن منوط به رعايت تشريفات خاص نمي‌باشد. همچنين بر خلاف فسخ نکاح در طلاق وجود حالت خاص در زن (در طهر غير مواقعه بودن) ضروري است چنانچه فرد زن خود را طلاق بدهد، زن مستحق نصف مهر است و اگر مهر در عقد معين نشده باشد، زن مي‌تواند مطالبه “مهرالمتعه” نمايد امّا در فسخ طلاق ماده 1101 قانون مدني صرفاً در صورتي که علت فسخ عنن باشد نصف مهر به زن تعلق مي‌گيرد تفاوت ديگر فسخ نکاح و طلاق در اختصاص طلاق به عقد دائم است در حالي که فسخ نکاح در انحلال عقد نکاح دائم و منقطع موثر مي‌باشد.
1 ـ 4 ـ انواع عيوب موجب حق فسخ نکاح:
1 ـ 4 ـ 1 ـ عيوب ويژه مرد:
ماده 1121 قانون مدني مقرر مي‌دارد: “عيوب ذيل در مرد موجب حق فسخ براي زن واهد بود:
1- خصاء؛
2- عنن به شرط اين که ولو يک بار عمل زناشويي را انجام نداده باشد؛
3- مقطوع بودن آلت تناسلي به‌اندازه‌اي که قادر به عمل زناشويي نباشد.
آنچه در قانون مدني درباره محدوديت عيوب مرد در خصاء عنن و مقطوع بودن آلت تناسلي آمده اجمالاً با قول مشهور مذهب اماميه انطباق دارد.
1 ـ 4 ـ 1 ـ 1 ـ خصاء:
(فقه ـ مدني) به کسر خاء عبارت است از اخته بودن مرد از طريق دخل و تصرف و عمليات مادي در بيضه او. چنين کسي را خصي (بفتح اول) گويند.30
1 ـ 4 ـ 1 ـ 2 ـ عنن:
(فقه ـ مدني) بيماري است در مرد که قوه‌ي نشر آلت تناسلي مرد را تا حدي ضعيف مي‌کند که مانع نزديکي مي‌شود. اين بيماري را عنن مي‌گويند.31
1 ـ 4 ـ 1 ـ 3 ـ جب:
(فقه ـ مدني) بفتح جيم مقطوع بودن آلت تناسل را گويند و آن کس که اين صفت را داراست مجبوب ناميده مي‌شود. اين صفت اگر باعث سلب توانايي جماع (ولو به قدر حشفه) گردد موجب پيدايش حق فسخ نکاح براي زوجه است.32
1 ـ 4 ـ 2 ـ عيوب ويژه زن:
ماده 1123 قانون مدني مقرر مي‌دارد: “عيوب ذيل در زن موجب حق فسخ براي مرد خواهد بود: 1- قرن؛ 2- جذام؛ 3- برص؛ 4- افضاء؛ 5- زمين گيري؛ 6- نابينايي از دو چشم” آنچه در اين ماده بعنوان عيوب زن ذکر شده با قول مشهور اماميه موافق است.33
1 ـ 4 ـ 2 ـ 1 ـ قرن (عفل):
(به فتح عين وفاء) در فقه زائده گوشتي است در عضو تناسلي زن که مانع انجام لقاح است و اگر به صورت استخوان باشد آن را قرن (بر وزن عفل) نامند.34

1 ـ 4 ـ 2 ـ 2 ـ افضاء:
مصدر باب افعال است مشتق از فضا، و فضا به معني گشادگي زمين، گستردگي زمين، آب روان بر روي زمين يا مشتق از فضو به معني فراخ شدن است.
افضاء يعني فراخ کردن و در اصطلاح فقه يکي کردن جلو و عقب، يا احتمالاً يکي کردن شبکه بول و حيض است.
افضاء موجب حرمت ابدي افضاء شده، بر افضاء کننده مي‌شود.35
1 ـ 5 ـ اختلال واژينيسموس:
اختلال واژينيسمون که در اثر تحريکات بيروني موجب انقباض عضلات تحتاني و انسداد مجراي فرج در زنان مي‌شود، همان آثاري را دارد که بيماري هايي چون رتق، عفل و قرن دارند و موجب اختلال در رابطه زناشويي مي‌شود. در صورتي که بيماري واژينيسموس درمان نشود به دليل ايجاد اختلال در رابطه جنسي مي‌تواند مجوز فسخ نکاح گردد.
1 ـ 6 ـ تأثير اختلال واژينيسمون در فسخ نکاح:
واژينيسموس نوعي اختلال جنسي است که در اثر انقباض غيرارادي عضلات تحتاني واژن به صورت راجعه و يا دائمي‌ايجاد مي‌شود و آميزش را غيرممکن و يا دشوار مي‌سازد. در صورت ناشناخته ماندن، احتمال اشتباه آن با علايم عدم تمکين ارادي زنان وجود دارد و ممکن است در دادگاه از نظر فقهي و حقوقي احکامي‌صادر شود که موجب انحلال نکاح گردد.
1 ـ 7 ـ بيماري ايدز (HIV):
ايدز بيماري است که عامل آن با حمله به سيستم دفاعي و ايمني بدن و ايجاد اختلاف در آن فرد مبتلا را، در مقابل انواع بيماريها و عفونت‌‌ها تضعيف نموده و نهايتاً باعث مرگ مي‌شود. راه اصلي سرايت اين بيماري نزديکي جنسي بين دو فردي است که يکي از آنها ناقل ويروس است. انتقال HIV از مرد به زن 2 تا 4 برابر بيشتر از زن به مرد است.36
1 ـ 8 ـ بيماري لوپوس:
بيماري لوپوس موجب اختلال در سيستم ايمني بدن مي‌باشد در اين بيماري، سلول‌هاي ايمني به بافت‌هاي سالم بدن حمله مي‌کنند و موجب التهاب و تخريب بافت مي‌گردند.
1 ـ 9 ـ بيماري سيفليس:
بيماري سيفليس که بيماري باکتريايي است و در دوشکل جنسي (بيماري‌هاي آميزشي) و غيرجنسي انتشار مي‌يابد. اين بيماري در اثر تماس مستقيم با پوست عفوني و از طريق خون آلوده منتقل مي‌گردد. اين بيماري در صورت درمان نشدن مي‌تواند سبب زمين‌گير شدن افراد يا مرگ آنها شود.
1 ـ 10 ـ بيماري MS:
يک بيماري دستگاه عصبي حرکتي بوده و در اين بيماري پوشش محافظ اعصابي که در داخل و اطراف مغز نخاع قرار دارند تخريب مي‌شود که اين باعث ايجاد طيف گسترده‌اي از علائم مثل از دست دادن کنترل عضلات بين آنها تا اختلالات بينايي مي‌شود اين بيماري در زنان شايع‌تر از مردان مي‌باشد.
1 ـ 11 ـ نشوز:
نشوز در مبحث نکاح يکي از فروعات بين زنان و مردان است که به معناي خارج شدن زوجين از اطاعت يکديگر در مسايل جنسي است37
نشوز حالت ناشز بودن زوج و يا ناشزه بودن زوجه را گويند.38
1 ـ 12 ـ ناشز:
(مدني ـ فقه) شوهري که حقوق ناشي از نکاح را که براي زوجه حاصل شده ايفا نکند، اين حقوق عبارت است از دادن نفقه و کسوه و حسن سلوک.39


پاسخ دهید