بند اول:بررسي اجماع فقها80
بند دوم:بررسي روايت نبوي”نهي النبي عن بيع الغرر”81
الف)تعريف غرر83
ب)رابطه غرر و جهل85
بند سوم:بررسي روايات خاصه86
مبحث دوم:بررسي صحت بيع با ثمن شناور در فقه87
گفتار اول:آراء فقها88
بند اول:فقهاي شيعه88
بند دوم:فقهاي اهل سنت و جماعت96
گفتار دوم:نقد و بررسي آراء فقها97
بند اول:بررسي سخن ابن جنيد اسکافي97
بند دوم:بررسي سخن شيخ يوسف بحراني98
بند سوم:بررسي سخن آيت الله العظمي خويي103
بند چهارم:بررسي سخن ذکر شده از اهل سنت و جماعت 104
بند پنجم:بهره اي ديگر از صحيحه رفاعه105
فصل دوم:اعتبار بيع با ثمن شناور در حقوق موضوعه106
مبحث اول:نظريه‌ي لزوم تعيين قطعي ثمن در عقد بيع106
گفتار اول:علم تفصيلي به ثمن107
بند اول:تعريف معلوم و معين بودن ثمن108
الف)معين بودن108
ب)معلوم بودن108
بند دوم:بررسي علت لزوم علم تفصيلي به ثمن109
بند سوم:زمان لزوم علم تفصيلي به مورد معامله113
گفتار دوم:حدود معلوم بودن ثمن در معاملات و نقش عرف114
مبحث دوم:نظريه‌ي کفايت قابليت تعيين ثمن116
گفتار اول:ضرورت و فوايد شناور بودن ثمن116
گفتار دوم:بررسي ادله پيروان نظريه کفايت قابليت تعيين ثمن119
نتيجه گيري:127
منابع و مأخذ:130
چکيده:
در نظام حقوقي ايران و در فقه شيعه يکي از شرايط صحت عقد بيع معلوم بودن ثمن به طور تفصيلي و کامل در هنگام انعقاد عقد است و وجود ابهام در ثمن مجاز دانسته نشده است .ليکن در حقوق روز دنيا خصوصاً در حقوق تجارت بين الملل، عقد با ثمن شناور از معاملات بسيار شايع و از قالبهاي عقدي ضروري است و حتي در عرف داخلي نيز اين نوع قراردادها بنا به مصالحي به رسميت شناخته شده که اين مصالح اقتصادي اقتضا مي‌کند که نظام حقوقي ايران نيز، بيع با ثمن شناور را به رسميت بشناسد چرا که متعارف بودن و شيوع عقد با ثمن شناور در حقوق روز دنيا و حقوق تجارت بين الملل و حتي در حقوق داخلي؛ مثل قراردادهاي پيش فروش ساختمان ، قراردادهاي نفتي و بيع با قيمت کارشناسي و…) يک حقيقت غير قابل انکار در جامعه است، که شيوع فزاينده‌ي اين نوع معاملات از يک سوي و اجمال قوانين و مقررات و ناآشنايي رويه قضايي کشورها از سوي ديگر ،اهميت بررسي اعتبار و نيز آثار اين نوع از قرارداد را بيشتر توجيه مي نمايد.
در اين تحقيق با تکيه بر فقه شيعه که غني ترين منبع حقوق ما در باب قراردادهاست سعي بر توجيه صحت و تبيين حدود و شرايط عقد با ثمن شناور شده است، تا از اين طريق ،صحت اين نوع عقود را تاييد نماييم، لذا به نظر مي رسد قاعده اي عمومي در خصوص صحت عقودي که در آن به علّتي ،ثمن مبهم است قابل استخراج است به نحوي که با تعبيري ديگر از قاعده‌ي غرر مي‌توان برداشت کرد که علم تفصيلي و کامل به ثمن قرارداد در حين انعقاد عقد موضوعيت نداشته و مهم،رفع جهل خطرناک منجر به ضرر نامتعارف در عقد است.
کلمات کليدي:ثمن شناور ، بيع ، علم تفصيلي، مورد معامله، غرر
مقدمه:
الف ) بيان مسئله
نظام حقوقي قانون مدني ما بر اساس فقه اماميه تاكيد شاياني بر لزوم معلوم بودن عوضين در عقود دارد و اصل لزوم علم تفصيلي به عوضين از اصول مسلم در صحت و حتي تشكيل عقود است ( مواد 190 و 216 ق . م )، كانون و مركز توجه اين اصل نيز عقد بيع است كه شاخص ترين مصداق عقود مغابنه اي است و بسياري از دلايل و احكام عقود از مقررات اين عقد نشات گرفته است و حديث نبوي (( نهي غرر )) به عنوان مبناي اصل لزوم معلوم بودن عوضين در اين خصوص صادر شده است و مبدل به قاعده اي كامل و مستدل شده است كه اعتبار آن تا حدي است كه كمتر حديث يا قاعده اي ياراي مخالفت با آن را دارد .
با سختگيري بر اصل لزوم معلوم بودن مورد معامله و دليل غرر ، هر گونه ابهامي در هر يك از عوضين در هنگام انعقاد قرار داد نتيجه اي جز بطلان عقد نخواهد داشت . اين در حالي است كه ضروريات اقتصادي امروزي اقتضاء دارد در مورد قراردادهايي كه بين انعقاد تا زمان اجراي آن فاصله ي زماني وجود دارد ، امكان و قابليتي براي تعديل عوضين وجود داشته باشد و عقود با عوض شناور بر اساس اين ضرورت شكل گرفته اند.
بنابر آنچه گفته شد بر اساس نظام حقوقي ما و با سختگيري بر اين اصول و قواعد ، توجيهي براي صحت حقوق فوق كه عرفاً در نظام اقتصادي مورد نياز هستند ، وجود نخواهد داشت؛ لذا اين ضرورت هاي اقتصادي اقتضاء دارد تا به هر طريق توجيهي براي صحت اين عقود كشف و پيدا كنيم يا بر اساس عقود معين قانوني ، عقود جديدي را با اين كاركرد به جامعه ي اقتصادي معرفي نمائيم ؛ چرا كه اين مهم و تسهيل مراودات اقتصادي بر اساس نظام حقوقي قانون مدني همچنين بر اساس فقه شيعه از ضروريات و نياز هاي حقوق خصوصي و از دغدغه هاي جامعه قضايي است.
پژوهشهاي قبل از اين ، غالباً به معرفي معاملات و گاه بيع با ثمن شناور در چهارچوب تجارت بين المللي پرداخته و اين نشان از كمترين تلاش و پژوهش جهت بومي سازي اين عقود عرفاً ضروري دارد كه در اين تحقيق سعي بر آن است كه با رويكردي تازه نسبت به قاعده ي غرر ، همچنين احاديث و روايات خاص ، اين عقود را با مقررات اصل لزوم معلوم بودن مورد معامله تطبيق داده تا از اين راهگذار در ارتفاع اين مانع حقوقي كه عملاً بر سر راه اين نوع معاملات وجود دارد سعي شود.
ب) اهميت و اهداف تحقيق
امروزه ضرورت قابل تعديل بودن قرارداد ، با توجه به تغيير اوضاع و احوال آن هنگام انعقاد تا زمان اجرا موجب رواج معاملات با ثمن شناور مخصوصاً در معاملات كلان و مستمر يا در حد بين المللي شده است كه علي الظاهر فقه شيعه و حقوق ما در خصوص صحت اين عقود ترديد دارد . اين تعارض بين نياز ها و ضرورتهاي جامعه ي اقتصادي با موضع نظام حقوقي ما عملاً موجب اختلافات و شكل گيري دعاوي عديده، در نهايت سر گرداني نظام قضايي ما است ، كه پيدا كردن راهكار هايي براي تعامل و حل اين اختلافات بين جامعه ي اقتصادي و نظام حقوقي ما موضوعي بسيار مهم بود كه محرك در انتخاب موضوع اين پايان نامه گرديد تا بتوانيم به اهداف ذيل دست يابيم:
– ارائه ي راه حل براي ارتفاع معضل حقوقي در مورد اعتبار اين قرارداد ها
– ارائه ي معياري به جامعه حقوقي و تجاري براي صحت اين نوع از قراردادها
– رفع كاستي هاي حقوق موضوعه در مورد اين مساله
پ ) پيشينه تحقيق
موضوع لزوم معلوم بودن عوضين يكي از مباحث بسيار مهم در حقوق قراردادهاي اسلامي است كه بالطبع مباحث و مسائل متعدد و مفصلي را در كتب فقه شيعي ، همچنين در كتب حقوقي به خود اختصاص داده است. همچنين پژوهشهاي متعددي در اين خصوص انجام شده است. كتب حقوقي و فقهي نيز به طور اجمالي و كلي به اين مطلب پرداخته و فوراً از آن گذشته است. اخيراً با رواج اين نوع قراردادها علي الخصوص در صنايعي چون خودرو سازي يا پيمانكاري ، مقاله هاي انگشت شماري به طور تخصصي اين موضوع را وارد حقوق ايران نموده اند كه البته محتواي آنها چيزي بيشتر از طرح مطلب و گمانه زني هايي در خصوص اين موضوع نيست و مولفان آنها اذعان داشته اند كه اين موضوع نيازمند پژوهش هايي وسيع تر و عميق تر است.
ت ) سوالات تحقيق
– در فقه اماميه در برابر نظر مشهور كه اين نوع عقود را باطل مي دانند ، چه ديدگاهاي خاصي مبني بر توجيه صحت اين عقود وجود دارد ؟
– چگونه مي توان با ارائه ي تعبير و تفسيري ديگر از قاعده ي غرر ، صحت اين عقود را توجيه نمود؟
– به غير از معلوم نمودن كامل مقدار و اوصاف عوضين در هنگام انعقاد قرارداد ، چه سازوكارهاي ديگري براي اجراي دستور شارع مبني بر پرهيز از جهل و غرر در معاملات وجود دارد ؟
– در بين عقود شرعيه چه مصاديق خاصي براي تخلف از دستور شارع مبني بر لزوم معلوم بودن مورد معامله وجود دارد و چه قواعد مشتركي از بين اين مصاديق خاص قابل استخراج است كه قابليت تعميم به بيع با ثمن شناور دارد؟
ث ) فرضيات تحقيق:
– در مورد بيع با ثمن شناور يا مفتوح در بين فتاوي و آراء فقها نظرات خاص و منحصر به فردي مبني بر صحت آن وجود دارد.
– با نگاهي متفاوت و ديگرگون به قاعده ي غرر ، و تبيين چارچوبهاي اين قاعده به نحوه ي منطقي ، امكان خروج معاملات با ثمن شناور از عنوان غرري بودن و در نهايت صحت آنها وجود دارد.
– علم تفصيلي يا علم كامل به جنس و اوصاف و مقدار مورد معامله در هنگام انعقاد قرارداد ، براي صحت عقد موضوعيت نداشته ، بلكه تنها راهي براي رفع جهل از مورد معامله است كه چه بسا راههاي ديگري نيز براي رفع اين جهل وجود داشته باشد.
– در بين عقود معين نيز مصاديق متعددي وجود دارد كه در آنها هنگام انعقاد قرارداد ، به نحو كامل علم تفصيلي وجود ندارد كه قواعد مشتركي از بين آنها قابل كشف و استخراج است كه اين قواعد قابليت صدق بر بيع با ثمن شناور را نيز دارد.
ج ) روش تحقيق
روش تحقيق حاضر به صورت توصيفي – تحليلي و ابزار تحقيق به صورت کتابخانه اي مي باشد
د ) ساختار تحقيق
مطالب در دو بخش ارائه مي گردد؛ بخش اول با عنوان تبيين تئوري ثمن شناور ناظر بر بيان کليات از جمله مفاهيم بيع و ارکان آن از اين منظر که خواننده شناخت بيشتري از عقد بيع و ارکان آن بدست آورد و نيز مفهوم و بيان حالات ثمن شناور و نيز مصاديق آن تا از اين طريق زمينه پاسخ به سوالات اول و دوم فراهم گردد.
در بخش دوم نيز به کارکرد و نحوه ي برخورد فقها و حقوقدانان با بيع با ثمن شناور در ضمن پرهيز از هر گونه جهل و غرر در معاملات مي پردازيم تا در نهايت زمينه پاسخ به سوالات سوم و چهارم فراهم آيد.

بخش اول:
تبيين تئوري ثمن شناور
فصل اول: کليات
درقراردادها مشخص بودن عوضين يکي ازشرايط اساسي براي صحت معاملات مي باشد ودر حقوق ايران نيز اين مطلب درماده 190 قانون مدني توسط قانونگذاري پيش بيني شده است وظاهر عبارت قانون بيان مي کند ((…3-موضوع معين که موردمعامله باشد….)) وبنابراين ظهور،عموم واطلاق استنباط مي گردد ودرباره همه قراردادها جاري مي باشد لکن بنابرقاعده معتبر”مامن عام الاّ وقدخصّ”اين عبارت عام نيز دچارتخصيص شده است بعنوان نمونه درقرارداد صلح ياجعاله موضوع مجمل مي باشد ومعلوم نيست.
اما درتعبير ديگر مي توان گفت که واژه”معلوم”ازريشه”علم”مي باشد که خود داراي معاني متعددي است.زيرا علم مفهومي نسبي است وداراي درجاتي است که هرکدام درموضوع له خاص استعمال مي شود.مثلاً علم گاهي درمقابل جهل قرار مي‌گيرد و درباره وضعيت انسان بکارمي رود وگاهي به معناي دانش وپيشرفت علمي است ودرباره وضعيت اجتماع بکارمي رود،علم گاهي دربرابراطمينان،ظن،شک وجهل بکارمي رود که درموضوع حاضر همين معنا مورد نظر مي باشد.
دراين تحقيق سعي شده است بيع با ثمن شناور را از ديدگاه فقه و حقوق بررسي نمائيم تا مشخص شود چنانچه درقرارداد بيع ، ثمن ازجهاتي مجهول ونامعلوم باشد قرارداد واجد شرايط اساسي صحت قرارداد مي باشد يا اينکه اين جهل به درجه اي است که امکان صحيح دانستن قرارداد را از بين مي برد ودراين بخش، کليات موضوع مانند مفاهيم راجع به مبيع و ثمن و چگونگي ايجاد علم به آن مورد بحث قرار مي گيرد وسپس مصاديقي از قرارداد بيع با ثمن شناور وضوابط لازم جهت بررسي صحت و بطلان آن بررسي مي‌شود. همچنين برخورد برخي مکتب هاي حقوقي جهان با اين موضوع و راه حلي که قوانين برخي کشورهاي خارجي اتخاذ کرده اند و تعامل بين المللي کشورها نيز ملاحظه قرار ميگيرد.
مبحث اول- مفاهيم
گفتار اول- مفهوم مبيع و ثمن
بند اول : مفهوم مبيع
در نوشته هاي فقهي براي تفکيک و مجزا کردن عقد بيع از برخي ديگر از عقود مانند معاوضه عبارت ثمن مثمن مبيع وثمن بکار مي رود وگاهي نيز عبارت عوض و معوض بکار مي‌رود1. برخي حقوقدانان نيز در راستاي تعيين حدود و ثغور عقد بيع با ديگرعقود دراين باره ضوابطي را ارائه کرده اند؛ازجمله آنکه عقودي راکه عوض آن به شکل پول باشد بيع تلقي نموده وحالات ديگررا درعقود ديگر دسته بندي کرده‌اند2.اما از آنجا که بحث ما اختصاصاً راجع به قرارداد بيع مي باشد از عبارت مبيع وثمن استفاده کرده ومفهوم وتعاريف راجع به آنها رابيان مي کنيم.

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

عقد بيع دريک تقسيم بندي درزمره عقود معوض (درمقابل عقود غيرمعوض)قرار مي گيرد.عقدمعوض عقدي است که بين دومورد آن رابطه همبستگي وتقابل (ازلحاظ ارزش اقتصادي)وجود دارد3.ومستنبط ازماده330قانون مدني،معوض درعقد بيع،اصطلاحاً مبيع نام دارد وقاعدتاً براساس عرف آن موردي است که موضوع ايجاب قرارمي گيرد به عبارت ديگرغالباً عوض(ثمن)به مالي گفته مي شود که ازطرف قبول کننده داده مي شود،خواه آن مال عين باشدخواه غيرعين وآنچه که ازطرف ايجاب کننده داده مي شود،معوض نام دارد4.اما تعيين دقيق اينکه کداميک ازعوضين،مبيع وکداميک ثمن مي باشند تاثير زيادي دربحث ما ندارد و آنچه عرف پذيرفته دراينجا نيز مورد قبول خواهد بود وبررسي مفهوم مبيع وثمن نيز برهمين مبناست.بدين ترتيب درتعريف عرفي بيع عبارتست از آن مالي که ايجاب کننده براي دريافت عوض(ثمن)عرضه مي کند.
بند دوم – مفهوم ثمن:
قانون مدني درباره ثمن تعريفي ارائه نداده است ولي در ماده338درتعريف عقد بيع بيان مي کند:”بيع عبارت است ازتمليک عين به عوض معلوم.”درفقه اماميه نيزچنين تعريفي ارائه شده است مثلاً محقق حلي بيع را اينگونه تعريف کرده است؛”هواللفظ لدالّ علي نقل الملک،من مالک الي آخر،بعوض معلوم”5.عوض دربيع به نوع خاصي محدود نشده است و مي تواند به صورت وجه نقد يا منفعت يا خدمت يا ابراء دين و…باشد.بنابراين هرآنچه که داراي ارزشي اقتصادي نوعي يا شخصي باشد مي تواند بعنوان ثمن وعوض درقرارداد بيع باشد.خواه عيني و ملموس باشد ؛ خواه غير ملموس6.لکن در باب اينکه چنانچه عوض به شکل غيرازپول باشد آيا عقد تبديل به معاوضه مي شود يا بيع تلقي خواهد شد اختلاف نظر وجود دارد ولي درمجموع به نظرمي رسد اراده واقعي در متعاقدين ملاک عمل خواهد بود وچنانچه راهي براي تحصيل اراده واقعي طرفين وجود نداشته باشد به مدد عرف نوع عقد مشخص مي گردد.(ماده224قانون مدني).درحقوق کشورهاي خارجي نيز تعابير مختلفي از عوض در قرارداد بيع ارائه شده است ولي بطورکلي آنچه که در مقابل کالا مورد قرار مي گيرد عوض خواهد بود ولي اين عوض تنها پول نيست و هرآنچه که مال تلقي گردد يا تعهداتي که براي متعهدله فايده اي داشته باشد مي تواند عوض قرارداد باشد7.در بين حقوقدانان خارجي نيز براي تفکيک محدوده قرارداد فروش از قرارداد معاوضه يا هبه مباحثي مطرح شده است زيرا همه اين قراردادها موجب انتقال مالکيت است ولي در قرارداد معاوضه، عوض به شکل کالا بوده وبه شکل پول نيست يا درهبه معوض آنچه به واهب داده مي شود صرفاً به واسطه ملاحظات عاطفي است درحاليکه درقرارداد فروش،انتقال مالکيت کالا درمقابل عوضي است که قيمت ناميده مي شود8.
لازم به ذکراست که در حقوق ايران، وجود عوض دربسياري ازقراردادها از جمله بيع از ارکان اساسي صحت قرارداد مي باشد وبافقدان آن قراردادبه وجود نيامده و اصطلاحاً باطل مي باشد9 .لکن اين وجود،يک وجود اعتباري و ذهني است وچنانچه سبب وجود حادث شود،وجود اعتباري درذهن قابل درک بوده وبراي تحققق قرارداد کفايت خواهد کرد که راجع به اين مطلب درجاي خود بحث خواهيم نمود.
لکن در قراردادهايي که اصطلاحاً مجاني يا مسامحه اي ناميده مي شوند وجود عوض شرط صحت قرارداد نمي باشد و وجود عوض در برخي از اين قراردادها مانند هبه ،معوض،ماهيت آنها رابه عقودي مانند بيع يامعاوضه تغييرنمي دهد اما در هر دو دسته عقود التزام به انجام مفاد قرارداد ايجاد مي‌شود .(ماده219قانون مدني)ولي در حقوق کشورهاي خارجي بين عقود معوض و عقود مجاني دراين باره تفکيک قايل شده و قراردادهاي غيرمعوض ومجاني را الزام آور ندانسته اند.10با اين حال آنچه در اينجا موضوع بحث ما مي باشدعوض در قرارداد بيع مي باشد که در اغلب اوقات بعنوان ثمن شناخته مي شود و از مجموع مطالب فوق مي توان بدست آورد که عوض و ثمن جزو شرايط اساسي صحت قرارداد است و وجود اعتباري آن براي انعقاد قرارداد ضروري است و ثمن شناور نيز وجود اعتباري است که در مباحث بعدي به طور مفصل بيان مي کنيم.
بند سوم ـ ضابطه تشخيص
فقها وحقوقدانان براي تحقق عقد بيع وجود ارکاني را لازم مي‌دانند از جمله آنکه لزوماً عوض وثمن در مقابل بيع قرار گيرد لکن آنچه براي صحت قرارداد ضرورت دارد وجود ثمن مي باشد. وجود به اعتبارات مختلف،متفاوت است.گاهي وجود عيني و ملموس است،گاهي اعتباري،ذهني و نا ملموس مي باشد.آنچه بعنوان وجود براي تحقق عقد بيع ضرورت دارد وجود اعتباري و ذهني است و لازم نيست که درزمان بيع ثمن در عالم خارج وجود داشته باشد بلکه چنانچه وجود ثمن از لحاظ ذهني قابليت تصور داشته باشد براي تحقق عقد بيع کافي خواهد بود.
دربيع با ثمن شناور، عوض و ثمن وجود دارد ولي نحوه تعيين آن متفاوت مي باشد وعلم به وجود چنين عوضي با حالات عادي تفاوت داشته وبا پيچيدگي همراه است بدين توضيح که طرفين قرارداد به جاي تعيين مستقيم ثمن وايجاد علم مستقيم به آن،تعيين وايجاد علم به ثمن را به عوامل ديگري احاله مي دهند.که يکي از عمده ترين آنها تعيين ثمن توسط شخص ثالث مي باشد.شايد علت انتخاب اين روش براي انعقاد قرارداد بيع توسط طرفين آن است که به جهت ناتواني درتعيين بهاي واقعي کالا،تعيين آن به شخص ثالث که متخصص دراين زمينه مي باشد واگذار گردد که اصطلاحاً کارشناس يا خبره ناميده مي شود يا آنکه طرفين راغب به انجام قرارداد مي باشد اما تلاش آنها براي تعيين ثمن منجر به اختلاف وعدم حصول توافق مي گردد که در اين صورت شخصي را انتخاب مي کنند که بعنوان حکم مانع از ادامه اختلاف شده و با تعيين ثمن قراداد را تثبيت کند.
ممکن است ايراد شود که حکميت و داوري فرع بر وجود اختلاف و نزاع بين طرفين است و تا زماني که طرفين ثمن راتعيين نکرده اند قراداد يا حقي براي آنها بوجود نيامده تا درباره آن اختلاف کرده وبه داور مراجعه کنند11.اما دراينجا فرض آن است که طرفين راجع به انعقاد قرارداد بيع کالاي معين به توافق رسيده اند ولي درباره ثمني معامله توافق حاصل نشده و اختلاف وجود دارد ولي با وجود اين اختلاف،طرفين خواهان انعقاد قرارداد مي باشند و اين اختلاف موجود را به داور عرضه کرده و با تعيين ثمن توسط داور اين موضوع را حل و فصل مي کنند ثمن نيز تثبيت مي‌شود.
اما طرح اين مساله،خود باعث پيدايش اين سوال خواهد بود که عقد از چه زماني بوجود مي آيد،آيا زمان انعقاد بيع زماني است که طرفين درباره شرايط قرارداد و تعيين ثمن توسط ثالث به توافق رسيده اند يا آنکه زمان انعقاد بيع،همان وقتي است که شخص ثالث يا داور،ثمن را تعيين کرده و به طرفين اعلام مي کند.به نظر مي رسد اگر بخواهيم از عبارت بيع به معناي سنتي آن استفاده کنيم بيع از زماني محقق مي شود که ثمن توسط شخص ثالث تعيين مي شود و وجود فاصله زماني از انتخاب کالا تا تعيين ثمن توسط ثالث بدان معني است که فروشنده و خريدار به ايجاب مدت دار و الزام آوري پايبند مي باشند و اين ايجاب تا زمان اعلام ثمن توسط ثالث باقي مي ماند و با تعيين ثمن،قبول به ايجاب ملحق شده و عقد کامل مي گردد.
اما ديدگاهي که عقد بيع را عقد رضايي دانسته وبيان ميکند که اراده طرفين در عالم اعتبار عقد را بوجود مي آورند بيان و اعلام بعدي ثمن توسط شخص ثالث فقط عقد متزلزل سابق را مستقر مي سازد ولي عقد با همان اراده اولي طرفين واقع مي گردد.
اما ظاهراً در نظر فقهاء احاله تعيين ثمن به ثالث تحت عنوان عقد بيع صحيح نيست 12و معامله اي را که تعيين ثمن آن به حکم مشتري ويا فروشنده باشد اساساً منعقد نمي شود و هيچ اثري ندارد.13 بنابراين به نظر اکثر فقهاي اماميه، معامله اي که تعيين آن به شخص ثالث احاله شود را به علت جهل به ثمن در زمان انعقاد بيع، باطل مي باشد14غالب فقهاي اهل سنت نيز خريد و فروشي را که ثمن در آن ذکر نشود و به خريدار يا فروشنده يا شخص ثالث واگذار شود،صحيح ندانسته اند15.
به نظر مي رسد استدلال فقهاء بر مبناي انعقاد بيع در زمان توافق اراده ها و تعيين موضوع قرارداد در همان زمان،صحيح مي باشد. بنابراين قبل از اينکه براي بررسي ضعف و قوت روايات معارض و بررسي روايات ، به دقت به محتواي نظريه فقهاء و مبناي آن توجه شود تحليلي که فقهاي مذکور براي استدلال خود ارائه کرده اند. ايجاد جهل در عوض قرارداد و عدم امکان برخورد اراده ها ميباشد درحاليکه بيان شد انعقاد اراده ها در عالم اعتبار و ذهن صورت مي گيرد و اگر ارائه کالا و انتخاب شخص ثالث براي تعيين ثمن را ترکيبي از ايجاب مدت دار و الزام به آن تا زمان تعيين ثمن مذکور وقبول ضمني ثمن مذکور بدانيم،جهل مرتفع شده و عقد منعقد مي گردد.همانطورکه در روايت ازامام صادق(ع)درباره مردي سوال مي شود که کنيزي را از مالکش مي‌خرد و توافق مي شود که ثمن توسط مشتري تعيين گردد.خريدار پس از قبض و تصرف درکنيز، هزار درهم براي فروشنده ارسال مي دارد و پيغام مي دهد که اين مبلغ بابت قيمت کنيز است اما فروشنده از دريافت آن امتناع مي کند.امام(ع)مي فرمايد:کنيز را بايد به قيمت عادله تقويم نمود.اگر قيمت عادله بيش از هزار درهم باشد ما به التفاوت متعلق به فروشنده است وخريدار نمي تواند آن رامسترد کند16،خريدار بايد مابقي را جبران سازد ولي اگرکمتر از هزار درهم باشد البته بايد خاطر نشان کرد که واگذاري تعيين به ثمن ثالث نيز بايد محدود به قيود و شرايطي باشد و اگر شرايط خاصي توسط متعاقدين مورد اشاره قرار نگيرد،شرايط عرفي حاکم خواهد بود.بنابراين اگرشيوه خاصي براي تعيين ثمن معامله توسط شخص ثالث حاکم باشد و آن شرايط توسط شخص ثالث لحاظ نگردد مي توان از طريق اعمال حق فسخ يا اعلام بطلان،موجب جلوگيري از ورود ضررگرديد.
در حقوق کشورهاي خارجي نيز به صراحت تعيين عوض قرارداد توسط ثالث پذيرفته شده است مثلاً در ماده 1592 قانون مدني فرانسه پيش بيني شده که تعيين عوض در قرارداد ممکن است به داوري شخص ثالثي محول گردد و چنانچه شخص ثالث مذکور نخواهد يا نتواند ارزيابي مذکور را انجام بدهد قرارداد فروش به وجود نمي آيد؛ ولي در ماده 1056 قانون مدني اتريش براي تحقق شرايط اخير حق فسخ لحاظ کرده است.
بنابراين در حقوق برخي کشور هاي خارجي نيز ضمانت اجراي عدم اقدام شخص ثالث يا عدم تعيين ثمن در مدت معين يا عدم ذکر زمان براي تعيين ثمن توسط ثالث دو رويه اتخاذ شده است.برخي به جهت آنکه ايجاب الزام آور صادر شده و قبول به موضوع خاصي(عوض)تعلق نگرفته. لذا به عدم وجود عقد اعتقاد دارند. ولي بعضي در اين حالت وجود عقد را شناسايي کرده ولي براي ذي نفع حق فسخ در نظر گرفته اند. در مجموع به نظر مي رسد هر چند که در حقوق ايران براي تعيين ثمن توسط شخص ثالث در عقد بيع صراحتي وجود ندارد ولي با کمک قواعد عام مي توان استدلال نمود و صحت چنين عقودي را با وجود شرايطي استنباط کرد که اين مطلب در زمان بيان نظريات فقهي بيشتر توضيح داده خواهد شد.
گفتار دوم:مفهوم ثمن شناور
در قراردادها عمدتاً آنچه که متعاملين در نظر دارند قبل از معامله درباره آن مذاکره مي‌کنند ، يا با اطلاع از قيمت و بهاي معامله و در صورت معلوم بودن ثمن قرارداد، نسبت به انعقاد آن اقدام مي نمايند؛ ولي تحولات زندگي و توسعه آن و شيوع تجارت بين المللي بر اين نحوه تنظيم قرارداد تاثير فراواني داشته است و حالاتي را در قراردادها بوجود آورده که متعاملين قبل از معين شدن ثمن نسبت به انعقاد قرارداد اقدام کنند.
منظور از عوض و ثمن شناور آن است که مبلغ قرارداد در هنگام انشاي معامله مشخص نيست و تعيين اين مبلغ به آينده و پس از انعقاد عقد موکول مي‌شود .البته تعيين ثمن در هنگام انعقاد قرارداد حالات مختلفي دارد؛ ممکن است که تعيين ثمن به توافقات بعدي طرفين موکول شود يا اينکه طريقي را براي تعيين ثمن در قرارداد پيش بيني کنند يا اينکه درباره تعيين ثمن يا نحوه تعيين آن در هنگام انعقاد قرارداد سکوت کنند. بنابراين آنچه که در عوض شناور مورد ملاحظه قرار مي گيرد آن است که در هنگام انشاي عقد،عوض قرارداد براي متعاملين يا يکي از آنها مشخص نباشد.تمايل طرفين براي انعقاد قرارداد با ثمن شناور عوامل متعددي دارد و مي تواند مصاديق فراواني داشته باشد؛ مثلاً زماني که مشتري وارد رستوران شده و سفارش خريدن غذا را مي‌دهد از ثمن آن بطور مشخص ناآگاه است و بعد از خريدن و خوردن غذا ،ثمن دقيق آن مشخص مي گردد.يا حالتي که تهيه کالا صرفنظر از بهاي آن براي مشتري اهميت دارد؛ بنابراين بدون پرس و جو از قيمت و معلوم نمودن آن،کالا را خريداري مي‌کند و سپس قيمت را هر چه باشد مي پردازد. مثلاً اگر کشتي در دريا دچار نقص فني شده و نياز به تامين قطعات پيدا کند مالک کشتي براي تعمير و راه اندازي آن به روش فوق اقدام کند .گاهي نيز طرفين مذاکراتي درباره ثمن و نحوه تعيين آن دارند لکن چون ادامه مذاکره درباره تعيين ثمن با لحاظ امور فني، بعد از انعقاد قرارداد ،نسبت به تعيين ثمن اقدام کند .مثلاً‌زمين مورد معامله قرار گرفته که مساحي کلي آن مستلزم وقت زياد و امور فني است بنابراين زمين بر اساس هر متر فلان مبلغ مورد معامله قرار مي گيرد و با مساحي زمين و انجام محاسبات رياضي بهاي آن مشخص مي‌شود يا در اين باره تعيين قيمت به عهده کارشناسي قرار مي گيرد. همچنين گاهي در قرار دادهاي پيش فروش يا قراردادهايي که کالا به مرور زمان پرداخت مي‌شود و از آنجا که تورم و نوسانات بازار در بهاي تمام شده کالاها موثر مي‌باشد ممکن است که بهاي کالاهايي که در مراحل بعدي تحويل مي‌شود با بهاي کالاهايي که در مراحل اوليه تحويل شده متفاوت باشد و در اين حالت وجود ثمن شناور براي طرفين جذاب و منطقي باشد. بنابراين در بيان مفهوم ثمن شناور مي توان گفت که در قرارداد با ثمن شناور يا عوض قرارداد قابل تعيين است و به عبارت ديگر در قرارداد در خصوص شيوه تعيين ثمن در آينده توافقاتي صورت گرفته است يا اينکه اساساً عوض در قرارداد مسکوت مانده است و طرفين نه تنها ثمن را معلوم و تعيين نکرده‌اند بلکه شيوه اي هم جهت تعيين آن در قرارداد پيش بيني نکرده اند.
گفتار سوم :ارزش و کارکرد شناور بودن ثمن
در نتيجه تحولات اقتصادي و صنعتي در جامعه بين الملل و توسعه روز افزون تجارت سريع با وسايل الکترونيکي ،انواع جديدي از مراودات و معاملات بوجود آمده است که بکار بردن ابزارها و اصول سنتي در قراردادها براي حل و فصل مسايل کافي نخواهد بود. در برهه اي از زمان، معاملات راجع به عين اموال صورت مي گرفت و در هنگام انعقاد قرارداد، طرفين درباره قيمت به توافق مي رسيدند و آنرا معلوم مي کردند.لکن استفاده از اينترنت و فروش کالايي که در آينده با توجه به عوامل متعدد توليد خواهد شد(پيش فروش) چهره خاصي به معاملات بخشيده است و سرعت در انجام اين معاملات و هزينه هاي پيش بيني نشده،تعيين ثمن را در هنگام انعقاد قرارداد دچار مشکل کرده است.مثلاً شرکت اتومبيل سازي که اتومبيلهاي خود را پيش فروش مي‌کند ممکن است براي تهيه قطعات لازم هزينه اي بيشتر يا کمتر از معمول بپردازد و در نتيجه هزينه تمام شده توليد اتومبيل متغير خواهد بود و اين عامل در تعيين قيمت نهايي خودرو موثر خواهد بود؛ لذا تعيين قيمت در هنگام انعقاد قرارداد پيش فروش مطلوب طرفين نمي باشد و تمايل به انعقاد قرارداد با عوض شناور بيشتر خواهد بود.همچنين تهيه و راه اندازي خط توليد اوليه مستوجب هزينه بالايي براي شرکت خودروسازي خواهد بود و تامين اين هزينه گزاف اوليه از بانک مشکلات زيادي براي شرکت خودروسازي به همراه خواهد داشت .لذا شرکتهاي خودرو ساز ترجيح مي دهند با پيش فروش محصولات خود اين هزينه را تامين کنند ولي تا قبل از راه اندازي خط توليد و ساختن اتومبيل ،دقيقاً هزينه نهايي توليد خودرو به علاوه سود شرکت که مصرف کننده بايد بپردازد مشخص نيست؛ بنابراين تعيين ثمن شناور در اين حالت راه گشا خواهد بود؛ به علاوه آنکه مشتري نيز به تناوب نسبت به پرداخت بهاي خودرو اقدام کرده و در تامين سرمايه لازم جهت خريد خودرو امکانات بيشتري خواهد داشت.البته تعيين قيمت نهايي مي تواند با استفاده از ملاکهاي عرفي موجود يا احاله موضوع به سازمانهاي حمايتي از مصرف کنندگان و توليد کنندگان صورت بگيرد تا از تعيين بي ضابطه و عدم اعتماد خريداران و توليد کنندگان در پايبندي به اين نوع قرارداد جلوگيري کند .طرح قراردادهاي پيش فروش ،صرفاً يکي از مصاديق انعقاد قرارداد با عوض ثمن شناور مي‌باشد و مصاديق بارز ديگري در اين باره وجود دارد که نياز و ضرورت شناور بودن عوض را توجيه مي‌کند و چنانچه ثمن شناور را با اصول سنتي مقايسه و آنرا صحيح ندانيم نياز به انجام چنين معاملاتي ،باعث رکود اقتصادي شد و بازار دچار مشکل خواهد شد؛ در حاليکه اکثر سيستم هاي حقوقي و بسياري از مقررات راجع به تجارت بين المللي چنين موضوعي را مطرح و قواعد آن را پذيرفته اند .
مبحث دوم:حالات مختلف ثمن شناور
در معاملات سنتي ،تعيين ثمن جزء الزامات قرارداد بود. اما تحولات اخير معلوم بودن ثمن در هنگام قرارداد را ضروري نمي داند؛ زيرا جهت عدم توانايي طرفين در تعيين قطعي ثمن در زمان انعقاد قرارداد ،يا سودمند نبودن تعيين ثمن،طرفين تمايل دارند به شيوه ديگري ثمن را تعيين کنند که در مطالب آينده روشهاي متداول در اين زمينه بيان خواهد شد.
گفتار اول:تعيين ثمن از طريق عوامل شخصي
هر چند که در بعضي موارد طرفين تمايل دارند که تعيين ثمن در آينده صورت بگيرد؛ به عبارت ديگر ثمن به صورت شناور باشد،ولي در هر حال براي تعيين آن در آينده و مجهول رها نکردن ثمن, در نهايت بايستي تمهيدي در نظر گرفت. و چه بسا طرفين قرارداد در خصوص اين موضوع تعيين تکليف مي کنند و تعيين ثمن را به اشخاص واگذار مي کنند که اين شخص ممکن است خود طرفين باشند يا يکي از آنها يا شخص ثالثي باشد که در مطالب بعدي به تفصيل بيان مي کنيم:
بند اول: تعيين ثمن از طريق توافق متبايعين
در قرارداد طرفين ممکن است تمايل به انعقاد قرارداد داشته باشند و در اين امر مصرّ بوده و سرعت و زمان هر انعقاد قرارداد براي آنها اهميت داشته باشند ولي به علت امور فني يا عدم آگاهي از ثمن ،تعيين ثمن در هنگام انعقاد قرارداد امکان پذير نخواهد بود بنابراين طرفين توافق مي کنند که تعيين ثمن به زمان بعدي موکول شده و با مذاکره و بررسي امور فني،ثمن را با توافق يکديگر معلوم کنند.لکن مسأله اين است که اگر طرفين به انجام توافق بعدي براي ثمن موفق نشدند ،اعتبار قرارداد قبلي چگونه خواهد بود؟ اين حالات در قوانين مختلف پيش بيني شده است مثلاً‌در ماده 305-2 قانون متحد الشکل تجارت آمريکا پيش بيني شده که :
1- اگر طرفين قصد تشکيل قرارداد بيع را داشته باشند ،چنانچه قيمت کالا را معين ننموده باشند ،قيمت متعارف در زمان تحويل کالا ثمن معامله محسوب مي‌شود ،مشروط بر آنکه :اولاً قرينه اي بر توافق نسبت به قيمت ديگري موجود نباشد ،ثانياً اگر تعيين قيمت به توافق بعدي آنان واگذار شده باشد ،موفق به دستيابي بر توافق نشوند …3- هنگامي که ثمن بايد با توافق بعدي طرفين تعيين شود،اما يکي از آنها قصور مي ورزد ،طرف ديگر حق دارد قرارداد را ناديده بگيرد يا خودش ،قيمتي عادلانه و متناسب را معين کند.”

بند دوم: تعيين ثمن به اختيار احد متبايعين
گاهي ممکن است که يکي از طرفين به جهت آگاهي از بهاي کالا يا عامل خاص ديگر براي تعيين ثمن مورد قبول طرف ديگر باشد و در اين صورت تعيين ثمن در آينده به عهده طرف مذکور مي‌باشد؛ خواه خبره در قيمت گذاري باشد، خواه تخصصي نداشته باشد ولي به دليل احترام يا هر دليل ديگري اين امر به وي محول شده باشد.در فقه نيز اين روش مطرح بوده است و در روايت صادره از امام عليه السلام تعيين قيمت برده به رفاعه واگذار گرديد.لکن مساله اي که مطرح مي‌شود آنکه در اين حالت طرفي که اختيار تعيين ثمن را دارد آيا در اعمال اين اختيارکاملاً‌ آزاد است يا اينکه وي نيز در اعمال اين اختيار بايد تابع قواعدي باشد؟ چنانچه در روايت مذکور ملاحظه گرديد, بدست مي آيد که اختيار ثمن معامله به يکي از طرفين واگذار شده است و قيد عادلانه بودن در تعيين ثمن ملاک قرار گرفته است.هر چند بعضي از فقها به دليل لزوم نفي غرر،واگذاري تعيين ثمن را به يکي از طرفين را صحيح نمي دانند ولي تفصيل اين بحث در جاي خود خواهد آمد.
در سيستم هاي حقوقي نيز واگذاري تعيين ثمن به يکي از طرفين پذيرفته شده است ،قيودي نيز براي آن لحاظ شده است .مثلاً در بند 2 ماده 305-2 قانون متحد الشکل آمريکا مقرر شده است که او با حسن نيت تعيين خواهد کرد.”.بنابراين تعيين کننده قيمت چنانچه با سوء نيت، قيمتي را بيشتر از قيمت متعارف و عادله تعيين کند،قرارداد دچار اشکال خواهد بود و در اين حالت تعيين ثمن فاقد اعتبار خواهد بود.
بند سوم :تعيين ثمن توسط شخص ثالث


دیدگاهتان را بنویسید