اعضاي هيئت داوران نام ونام خانوادگي رتبه علمي محل امضا
1) استاد راهنما: دکتر ربيعا اسکيني استاد ………………………
2) استاد مشاور دکتر محمد سلطاني استاديار …………………..
3) استاد داور: دکتر عباس كاظمي استاديار ………………………
4) نماينده شوراي
تحصيلات تکميلي دانشکده: دکتر سيدمصطفي سعادت مصطفوي …………………………..

تقديم به پدر و مادر عزيز خود و پدر و مادر عزيز آقاي محمد مهدي سليماني پور
تقدير و تشکر
از آقايان دکتر ربيعا اسکيني و دکتر محمد سلطاني و دکتر عباس کاظمي
چكيده
در ابتداي بحث ثابت شد که بهتر است ماهيت برات را ترکيبي از چند عقد محسوب کنيم و مشکلات راجع به عقد بودن آن را با مدل مرحوم نائيني توجيه کنيم که عناوين در برات همچون بعضي از نهادهاي حقوقي عنوان ثانوي قهري اخذ شده اند و نيازي به قصد نتيجه نخواهند داشتو بر اين اساس به سراغ ماهيت نکول و آثار آن برويم.
از بررسي مواد قانون تجارت راجع به نکول برات به اين نتيجه رسيديم که نکول برات در نظر قانون‌گذار به معناي خاص به کار رفته است و شامل نکول مصرحه و قبولي مشروط و امتناع از قبول نکول برات‌گير مي باشد و بر اساس مدل مرحوم نائيني (ره) اين عنوان نيز هم‌چون ساير عناوين در برات، عنوان ثانوي قهري محسوب شده و اعتراض نکول علت مبقيه ي اين حادث حقوقي مي باشد؛ بنابراين اين عنوان انشايي بوده و ايقاع محسوب مي‌گردد؛ بنابراين نيازمند بررسي ماده 190 قانون مدني راجع به اين ايقاع غير تشريفاتي هستيم و عناصر قصد و رضا و موضوع و جهت مشروع و اهليت ناکل مورد بررسي قرار مي گيرد و سپس در فصل دوم به آثار نکول برات پرداخته شد و به پاسخ هاي فرضيه ها رسيديم کهدارنده برات در صورت نکول داراي حقوق و تکاليفي مي گردد که از جمله آن مي توان به موارد زير اشاره کرد: دين مؤجل به حال تبديل مي شود، تمامي امضا کنندگان سند در مقابل وي مسئوليت تضامني دارند، اقدام جهت تنظيم اعتراض نکول و ديگر تشريفات قانوني، رعايت مواعد قانوني مرور زمان جهت اخذ وجه و غيره. ماهيت نکول عمل حقوقي انشايي غير تشريفاتي است و ماهيت نکول با ساير انواع نکول (نکول در عقد فضولي، قسم، شهادت، لعان و نکول از انجام تعهد) متفاوت است به دليل آنکه ساير انواع نکول انشايي نيستند و نکول برات انشايي و عمل حقوقي است.
کلمات کليدي: نکول، انشايي، غير تشريفاتي، عمل حقوقي، ايقاع، عنوان ثانوي قهري
فهرست مطالب
الف) مقدمه1
‌ب) تعريف مساله و بيان سؤالهاي اصلي تحقيق :‌2
ج) سابقه و ضرورت انجام تحقيق :3
د) فرضيه ها:3
ه) هدف ها :3
بخش اول4
توصيف برات و نکول آن4
فصل اول5
توصيف برات5
مبحث اول: بيان تعاريف مختلف برات5
مبحث دوم: ماهيت برات8

گفتار اول: نظريه انتقال حق يا انتقال طلب8
گفتار دوم: نظريه عقد مستقل بودن برات8
بند اول: عقد ميان برات دهنده و دارنده برات8
بند دوم:عقد ميان برات دهنده و برات گير10
گفتار سوم: نظريه ظاهر10
گفتار چهارم: نظريه ايقاع تشريفاتي11
مبحث سوم: شرايط صوري و ماهوي برات12
گفتار اول: شرايط شکلي برات12
بند اول: شرايط شکلي صدور برات12
بند دوم: شرايط شکلي “قبولي، ظهرنويسي و ضمانت”16
گفتار دوم: شرايط ماهوي برات21
بند اول: اراده(قصد و رضا)22
الف) اعلام اراده22
ب) اشتباه22
ج) اکراه23
د) جعل23
ه) امضاي سند توسط نماينده فاقد اختيار23
بند دوم: اهليت25
بند سوم: موضوع معلوم و معين25
بند چهارم: مشروعيت جهت26
گفتار چهارم: مدل ماهيت برات26
فصل دوم29
توصيف نکول29
مبحث اول: اقسام نکول29
گفتار اول: نکول در فقه29
بند اول: نکول از انجام تعهد29
بند دوم: نکول از سوگند31
بند سوم: نکول از شهادت33
بند چهارم: نکول در عقود فضولي34
بند پنجم: نکول از لعان34
گفتار دوم: نکول در قانون مدني34
گفتار سوم: نکول در کنوانسيون هاي ژنو و آنسيترال35
مبحث دوم: تعريف نکول35
مبحث سوم: ماهيت نکول36
گفتار اول: تميز نکول برات با ساير انواع نکول36
گفتار دوم: تميز نکول برات بمعني الاخص37
گفتار سوم: مدل ماهيت نکول39
بند اول: انشايي بودن41
بند دوم: عمل يا واقعه حقوقي‌بودن45
بند سوم: غير تشريفاتي‌بودن49
بند چهارم: نوع عمل حقوقي50
مبحث چهارم: اعتبار و نفوذ نکول51
گفتار اول: عيوب اراده51
گفتار دوم: اهليت53
گفتار سوم: نمايندگي53
گفتار چهارم: موضوع معين56
بند اول: موضوع نکول56
بند دوم: توافق بر اسقاط نکول58
گفتار پنجم: جهت مشروع60
بخش دوم61
آثار نکول61
فصل اول64
حقوق دارنده‌ي برات64
مبحث اول: حقوق دارنده‌ي برات تا سررسيد65
گفتار اول: حقوق دارنده‌ي برات در صورت نكول65
بند اول:درخواست ضامن توسط دارنده‌ي برات و آثار آن66
بند دوم:درخواست پرداخت وجه برات67
گفتار دوم: حقوق دارنده‌ي برات مقبول عنه در صورت عدم تأديه برات هاي مقبول عنه ديگر همان محال عليه68
گفتار سوم: حقوق دارنده‌ي برات در صورت ورشكستگي مسؤولان سند69
بند اول: حق دارنده در برابر مسؤولين ورشكسته70
بند دوم: حقوق دارنده در برابر مسؤولان غيرورشكسته70
مبحث دوم: حقوق دارنده‌ي برات در سررسيد72
گفتار اول: برات رجوعي72
گفتار دوم: اقامه‌ي دعواي دارنده76
بند اول: خواندگان دعواي دارنده76
بند دوم: مسئوليت تضامني مسئولان77
الف) ضمان در اسناد تجاري77
الف-1) شرط تحقق مسؤوليت تضامني77
الف-2) ذي نفع مسؤوليت تضامني78
الف-3) ترتيب مراجعه به مسئولان سند80
گفتار سوم: تأمين خواسته82
فصل دوم84
وظايف دارنده‌ي برات84
مبحث اول: ارائه‌ي برات قبل از نکول85
گفتار اول:اخذ قبولي85
بند اول:اخذ قبولي برات به رؤيت يا به وعده از رؤيت85
بند دوم: معافيت از ارائه‌ي برات براي اخذ قبولي86
بند سوم: مكان ارائه86
بند چهارم: اثر ارائه ناصحيح87
گفتار دوم:انجام تشريفات قانوني در صورت نکول برات87
بند اول: لزوم واخواست88
بند دوم: مراحل واخواست نکول90
الف)محل اعتراض نامه90
ب) شكل اعتراض نامه90
ج) مهلت اعتراض نامه90
د) تعداد نسخ اعتراض نامه91
ه) ابلاغ اعتراض‌نامه92
مبحث دوم: ارائه برات جهت اخذ وجه برات و عدم پرداخت برات92
گفتار اول: ارائه برات جهت اخذ وجه برات93
بند اول: مهلت ارائه93
بند سوم: مكان ارائه94
بند چهارم: اثر عدم ارائه‌ي صحيح95
گفتار دوم:انجام تشريفات قانوني در صورت عدم پرداخت96
بند اول: واخواست عدم تأديه97
الف) لزوم واخواست عدم تأديه97
ب) مهلت اعتراض عدم تأديه98
ج) آثار عدم واخواست98
گفتار سوم: ارسال اطلاعيه99
گفتار چهارم: اقامه‌ي دعواي مطالبه‌ وجه برات101
نتيجه گيري102
منابع103
الف) مقدمه
هرچند سند برات عملاً در روابط تجار مهجور واقع شده است اما مطالعه دقيق آن و تمرکز در اصول و مقررات جذاب آن، هرچه بيشتر ما را به سمت منظور قانون گذاران دهه اول و دوم قرن اخير راجع به ساير نظرات حقوقي مي کشاند به طوري که گاهي اوقات از دقت نظر اين قانون‌نويسان به شگفت مي‌آييم.
اما راجع به نکول برات تقريباً مي‌توان گفت که هيچ کس سخني در ماهيت آن نرانده است و اين سکوت شايد به دليل اغنايحقوق‌دانان از اين ماهيت بوده است. در نوشته هاي فقها نيز هيچ فقيهي به ماهيت نکول در تمام عرصه ها نپرداخته است؛ به طوري که نگارنده راجع به اين مطلب با مشکلات زيادي مواجه بود و لازم بود از خود سؤال و جواب هايي را پيرامون اين مطلب طرح کند تا مطلب روشن گردد؛ زيرا ماهيت نکول فرع بر ماهيت برات و اصول حاکم بر آن مي باشد و اگر نتوان ماهيت درستي از برات و اصول حاکم بر آن ارائه داد نمي توان از ماهيت نکول سخني گفت.
برات داراي احکام ضعيف، فراوان و پيچيده اي است که همه آن ها در جهت اهداف پيش گفته مقرر شده اند. تعدد و پيچيدگي هاي اين احکام سبب شده است تبيين ماهيت حقوقي برات به گونه اي که بتواند اين احکام را توجيه و مدلل نمايد بسيار دشوار گردد، تا آنجا که برخي از نويسندگان تلاش براي تبيين کامل ماهيت اين تأسيس حقوقي را کاري بي ثمر قلمداد نموده اند. تعدد نظريات مختلف ابرازي از سوي حقوقدانان کشورهاي مختلف و نقض و ابرام هاي اين نظريات در بين حقوقدانان مؤيد اين معناست.
تبيين صحيح ماهيت حقوقي برات از آن جهت داراي اهميت است که اولاً موجب درک و فهم آسان احکام غامض و متعدد حاکم بر آن مي گردد ثانياً در رفع تعارض اين احکام بسيار مؤثر است ثالثاً در موارد اجمال و يا سکوت قانون همچون نکول برات به راحتي مي توان حکم صحيح را برمبناي آن استنباط نمود.
آنچه از مجموع استقرائات صورت گرفته در نظريات ابرازي در مورد تبيين اصول و احکام حاکم بر برات مي توان احصا نمود اين است که حقوق‌دانان در برخورد با پيچيدگي هاي احکام برات نوعاً اين اصول و احکام را خلاف اصول و قواعد مدني(به طريق اولي قواعد فقهي) توصيف نموده اند و اين تخلف سامانه ها و نهادهاي حقوق مدني را ناشي از ناکارآمدي حقوق مدني در تعليم نيازهاي دنياي تجارت دانسته اند.
به ديگر سخن آنان در تحليل حقوقي اين احکام صرفاً آن ها را ناشي از الزامات دنياي تجارت دانسته و لهذا نوعاً چهره اي خلاف قاعده و استثناييبر اساس مباني حقوق مدني و فقه براي اسناد براتيايجاد کرده است. به نظر ما اين امر ناشي از عدم ارائه تبيين صحيح از ماهيت حقوقي برات و بالنتيجه ماهيت نکول برات است به اين سبب اين تحقيق وجهه همت خود را تلاش براي تبيين ماهيت حقوقي برات و ارائه مدل درست و صحيح در توجيه قواعد آن و سپس ماهيت نکول برات بر اساس آن قرار داده است تا برمبناي آن بتوان تحليل صحيحي از آثار و اصول حاکم بر برات ارائه نمود و در موارد اجمال و فقدال نصوص قانوني حکم صحيح را استنباط نمود. اما راجع به ماهيت برات به علت مبنايي بودن و اين که موضوع علي حده اي نسبت به اين تحقيق محسوب مي شود بسيار مختصر به آن پرداخته شده است.
‌ب) تعريف مساله و بيان سؤالهاي اصلي تحقيق :‌
بحث آثار مترتب بر ن‍ک‍ول‌ در برات با وجود ” مبتلا به بودن ” آن در کتب حقوقي به طور مستقل پرداخته نشده است ؛ از آنجا که بحث مورد نظر جزء موضوعات مورد اختلافي بين حقوق‌دانان است لذا بر آن هستيم که مباني و استدلال هاي ارائه شده را مورد بررسي قرار داده و با پذيرش نظريه ي موجه آن را در حقوق ايران تحليل کرده و با استفاده از تحليل ها و راه حل ها و بهره گيري از ديدگاه هاي حقوق‌دانان ايراني به حل هر چه بهتر و مناسب تر کردن اين گونه مسائل بپردازيم و از آنجا که اين موضوع داراي سابقه ي طولاني در حقوق خارج مي باشد لذا دراي‍ن‌ ت‍ح‍قي‍ق‌ اب‍ت‍دا ب‍ا م‍ب‍ن‍ا ق‍رار دادن‌ ق‍ان‍ون‌ ت‍ج‍ارت‌ اي‍ران‌ راه‌ح‍ل ه‍اي‌ موج‍ود در ک‍ن‍وان‍سي‍ون ه‍اي‌ م‍ت‍ح‍دال‍ش‍ک‍ل‌ ژن‍و راج‍ع‌ ب‍ه‌ ب‍رات‌ و س‍ف‍ت‍ه‌ م‍ص‍وب‌ ???? و ب‍رات‌ و س‍ف‍ت‍ه‌ بين‌ ال‍م‍ل‍لي‌ م‍ص‍وب‌ ???? کنوان‍سي‍ون‌ ح‍ق‍وق‌ ت‍ج‍ارت‌ بي‍ن‌ ال‍م‍ل‍ل‌ س‍ازم‍ان‌ م‍ل‍ل‌ م‍ت‍ح‍د (آن‍سي‍ت‍رال‌) ب‍ه‌ ع‍ل‍ت‌ اه‍مي‍ت‌ بي‍ن‌ ال‍م‍ل‍لي‌ آن‍ه‍ا و ح‍ق‍وق‌کامن لا‌ ب‍ه‌ ع‍ل‍ت‌ اي‍ن‍ک‍ه‌ م‍ق‍ررات‌ ف‍وق‌ را م‍ورد پ‍ذي‍رش‌ ق‍رار ن‍داده‌ اس‍ت‌ م‍ورد ت‍ج‍زي‍ه‌ و ت‍ح‍لي‍ل‌ ق‍رار خواهد گرفت‌ و در ن‍ه‍اي‍ت‌ س‍عي‌ خواهد ش‍د ب‍ات‍وج‍ه‌ ب‍ه‌ م‍وارد ف‍وق‌ راه‌ح‍ل هاي‌ م‍ن‍اس‍بي اتخ‍اذ گ‍ردد. سوال هاي تحقيق عبارتند از:
1) دارنده برات در صورت نکول داراي چه حقوق و تکاليفي مي باشد؟
2) ماهيت نکول برات چيست؟
3) آيا نکول برات با ساير انواع نکول متفاوت است؟
ج) سابقه و ضرورت انجام تحقيق :
از آنجا كه در اين زمينه كار تحقيقي كامل و جامعي وجود ندارد لذا بر آن هستيم تحقيق كامل و جامعي از جهت نظري و عملي و كاربردي انجام دهيم.
د) فرضيه ها:
1) دارنده برات در صورت نکول داراي حقوق و تکاليفي مي گردد که از جمله آن مي توان به موارد زير اشاره کرد: دين مؤجل به حال تبديل مي شود، تمامي امضا کنندگان سند در مقابل وي مسئوليت تضامني دارند، اقدام جهت تنظيم اعتراض نکول و ديگر تشريفات قانوني، رعايت مواعد قانوني مرور زمان جهت اخذ وجه و غيره.
2) ماهيت نکول عمل حقوقي انشايي غير تشريفاتي است.
3) ماهيت نکول با ساير انواع نکول متفاوت است به دليل آنکه ساير انواع نکول انشايي نيستند و در نتيجه واقعه حقوقي محسوب مي شوند.
ه) هدف ها :
بررسي آثار مترتب بر نکول برات در قوانين و مقررات ايران و کنوانسيون هاي بين المللي و نواقص حقوق کشورمان در زمينه حقوق و وظايف دارنده برات با توجه به کنوانسيون هاي ژنو و آنسيترال و ارائه راه کارهاي متناسب در رفع اين کاستي ها از اهداف اين تحقيق مي باشد به طوري که در اين بين اصول و قواعد فقه اماميه که حقوق کشورمان متأثر از آن است نيز مورد تعرض قرار نگيرد.بنابرين ابتدا به بررسي ماهيت برات مي پردازيم تا پي به ماهيت نکول ببريم زيرا نکول از عناوين در برات است و شناخت ماهيت فرع متوقف بر شناخت ماهيت اصل است. پس از آن در بخش دوم به بررسي آثار آن در برات مي پردازيم.
بخش اول
توصيف برات و نکول آن
فصل اول
توصيف برات
بررسي آثار نکول برات متوقف بر شناخت ماهيت برات و تعاريفي است که حقوق‌دانان از اين سند تجاري کرده اند. اينکه رجوع دارنده برات به مسئولان سند و رجوع هريک از مسئولان به يکديگر از باب مسئوليت قهري است يا قراردادي و اينکه پس از نکول دارنده و مسئولان سند چه حقوق و تکاليفي پيدا مي کنند همه در گرو درک صحيح از ماهيت برات مي باشد که در اين قسمت از تحقيق مورد بررسي قرار خواهد گرفت.
مبحث اول: بيان تعاريف مختلف برات
برات در لغت به معناي رقعه ي زر و حواله کتبي است؛1 بنابر نظري ديگر برات از لغت برائت در زبان عربي گرفته شده که به معني رهايي و عدم اشتغال ذمه مي باشد؛2 باب چهارم قانون تجارت ايران با عنوان” برات-فته طلب-چک” به بررسي اسناد تجاري به معني الاخص يا اسناد براتي پرداخته است بدون آن که چنين عنواني را داشته باشد. فصل اول اين باب به برات اختصاص يافته است لکن در اين فصل تعريفي از برات ارائه نگرديده است.
قانون تجارت فرانسه نيز تعريفي از برات ننموده است. همچنين است کنوانسيون ژنو راجع به برات و در سال 1930 و کنوانسيون آنسيترال راجع به برات و بين المللي سال 1988.
همان طور که گفته شد قانون تجارت برات را تعريف نکرده است، لکن با عنايت به اينکه تحليل برات در اوائل، سخت تحت تاثير نهادهاي حقوق مدني بود ماده 15 نظامنامه ي ش 7 اداره کل عايدات مصوب 1312، برات را به اين صورت تعريف کرده بود:
“برات عبارت از حواله اي است کتبييا تلگرافي که به وسيله آن حواله دهنده از شخص ديگرييعني محال عليه، تقاضا مي کند که به رويت يا عندالمطالبه و يا به وعده، مبلغي به خود حواله دهنده يا به شخص معينييا به حواله کرد آن شخص بپردازد.”
در نبود تعريف قانوني، حقوق‌دانان تعاريفي را ارائه کرده اند که به برخي از آن ها اشاره مي شود:
1- برات نوشته اي است که به موجب آن شخصي به شخصي ديگر امر مي دهد مبلغي در وجه يا حواله کرد شخص ثالثي در موعد معين پرداخت کند.3
2- برات نوشته اي است که به موجب آن شخصي که برات کش، برات دهنده يا محيل ناميده مي شود معمولاً به يکي ازبدهکاران خود(برات‌گير يا محال عليه) دستور مي دهد تا مبلغ معيني را در موعد يا سررسيد معين در وجه شخص ثالثي که دارنده برات، محال له يا محتال نام گذاري شده و يا به حواله کرد او پرداخت نمايد.4
3- اين سند تجاري عبارت از نوشته اي است که به موجب آن شخصي به ديگري دستور مي دهد در وعده اي معين يا قابل تعيين مبلغي را به شخص ثالث يا به حواله کرد او پرداخت کند.5
4- برات سندي است که به موجب آن امضا کننده از شخص معيني مي خواهد که در وعده ي تعيين شده مبلغي را در وجه شخص ثالث يا به حواله کرد يا در وجه حامل پرداخت نمايد.6
5- برات سندي نوشته بر اساس قواعد شکلي مخصوص در قانون است که متضمن فرمان برات کش به شخص ديگري است به اين مضمون که وجهي را به حامل بپردازد.7
6- تعريف قانون بروات انگلستان مصوب 1882: “برات دستور کتبي بدون قيد و شرطي است از شخصي به شخص ديگر که به امضاي ارائه دهنده رسيده و متضمن تقاضاي پرداخت مبلغ معينيوجه نقد است به رؤيت يا به تاريخ معين يا قابل تعيين در آينده، در وجه شخص معينييا به حواله کرد او يا در وجه حامل”.8
7- برات سندي است که برات کش به دارنده ي آن تسليم مي کند و سند مزبور به دارنده آن حقوق حق مي دهد در سررسيد مبلغي را که در آن ذکر شده است ازبرات‌گير دريافت دارد.9
8- برات سندي است متضمن ايجاد اعتبار پولي که پرداخت آن مطمئن است.10
9- برات سندي است که به موجب آن صادرکننده طلب حال يا مؤجل خود را به غير منتقل مي کند.11
10- برات سندي است مالي و تجاري حاکي از عملي حقوقي مشعر بر دستور پرداخت مبلغي به نفع ديگري (دارنده برات) يا به نفع خود. عمل حقوقي مذکور عملي است که تشريفات از عناصر سازنده عمل مذکور و از ارکان آن است. ضمانت اجراي عدم رعايت فصول برات را قانون تجارت معين مي کند.12
11- برات سندي است که به موجب آن، برات دهنده به برات‌گير دستور مي دهد که مبلغي در زمان معين به دارنده برات يا شخصي که از طرف دارنده برات تعيين شده است بپردازد.13
12- برات سندي است حاوي فصول خاص قانوني که به موجب آن صادرکننده، اعتبار پولي به ميزان معين را به نفع دارنده آن نزد شخص ثالث يا نزد خودصادر کننده، ايجاد و انشا مي کند.14
آنچه از تعاريف فوق الذکر برمي آيد معقد اجماع علماي حقوق در ماهيت برات، پنج نظريه عمل به ظاهر، انتقال طلب، عقد معين تشريفاتي برات و ايقاع تشريفاتي و عقد نامعين مي باشد. بنابراين ساير نظريات راجع به ماهيت برات از جمله انتقال دين، تبديل تعهد، حواله، وکالت، نيابت ناقص و عقد الحاقي بودن برات، ايقاع رضايي مورد بررسي قرار نخواهد گرفت؛ به دليل آن که نيازي در عمل به بررسي اين نظريات نمي باشد و نسبت به اين تحقيق يک بحث علي حده اي است. نکته حايز اهميت آن است که پنج نظريه مورد بررسي را مي توان در تقسيم بندي مبتني بر عقد بودن برات و تعهد يک طرفي جاي داد.
مبحث دوم: ماهيت برات
همان طور که اشاره شد بررسي ماهيت برات در اين تحقيق صرفاً يک بحث طريقي بوده و بايد به حداقل ها اکتفا شود؛ به همين منظور تنها به نکات اساسي نظريات اشاره خواهيم کرد و از بحث تفصيلي صرف نظر مي کنيم.
گفتار اول: نظريه انتقال حق يا انتقال طلب
براساس اين نظريه طلبکار حقوق خود را به شخص ثالثي که دراين عقد طرف عقد محسوب مي شود و نسبت به رابطه تعهد پيش از عقد ثالث به شمار مي رود انتقال مي دهد بدون آن که رضايت بدهکار در آن شرط باشد. عمل انتقال طلب مي تواند بارها تکرار شود و سند دست به دست گردش کند و به اين ترتيب ظهرنويسي در اين نظريه توجيه مي شود. مهمترين اشکال اين نظريه آن است که در انتقال طلب انتقال حق صورت مي گيرد ولي در انتقال برات، تنها سند منتقل مي شود؛ چون هنوز ذمه برات کش و ظهرنويس مشغول است.
گفتار دوم: نظريه عقد مستقل بودن برات
براساس اين نظريه عقدي براساس توافق دو اراده بين ناقل و منتقل اليه منعقد مي گردد به طوري که ناقل سند را با کليه حقوق منعکس در آن به منتقل اليه واگذار مي کند که شخص اخير نيز قبول مي کند. اين عقد مستقل بوده و علتي جز تنظيم و تسليم برات ندارد و کلاً منفک از معاملات تجاري ميان برات کش و ذي نفع محسوب مي گردد. حال مي توان قائل به عقدي با نام يا بي نام شد و به دليل آن که قواعد برات مخالف صريح قانون و قواعد آمره نيست مي توان عقد بي نام نيز محسوب کرد. حال عقدي که واقع شده مي توان در دو فرض مطرح کرد:
بند اول: عقد ميان برات دهنده و دارنده برات
به دليل اهميت اين بحث دلايل و انتقادات را بررسي خواهيم کرد. اولين اشکالي که به اين نظر وارد است آن است که اگر برات دهنده و دارنده برات شخص واحدي شوند براتي صادر شده ولي عقدي به وقوع نپيوسته است. البته مي توان به اين پاسخ داد که اگر دارنده و دهنده شخص واحديباشند در واقع از ماهيت برات بودن خارج و تبديل به چک خواهد شد. دومين نقد به اين نظريه آن است که اين نظريه قادر به توجيه روابط ظهرنويسان نيست چون ظهرنويسان برات دهنده را نمي شناسند و عقدي ميان آن ها و براتکش صورت نگرفته است. به اين نقد هم مي توان پاسخ داد که در قراردادهاي جمعي هم اين مشکل وجود دارد و هر راه حلي براي توجيه عقد بودن قراردادهاي جمعي مي شوند در اين جا هم حاکم خواهد بود.
اشکال ديگر آن است که اين نظريه از تبيين ماهيت رابطه ميان برات‌گير با هريک از برات دهنده و دارنده برات عاجز است و هيچ تحليل درستي نمي کند. به اين هم مي توان پاسخ داد که اين هم ويژگي قراردادهاي جمعي است و با راه حل ارائه شده در قراردادهاي جمعي قابل توجيه است و تنها در اين قرار داد، برات‌گير مديون اصلي برات خواهد شد و مشکلي ايجاد نخواهد کرد.
اشکال ديگر اين نظريه آن است که اين نظريه رابطه صدور برات با رابطه مبنايي را تبيين نمي کند؛ در حالي که ماهيت برات بايد به گونه اي تحليل شود که ايفاي تعهد براتي، ايفاي تعهد رابطه مبنايي را درپي داشته باشد. مي توان به اين اشکال هم پاسخ داد که با عقد جديد برات، پس از ايفاي تعهد برات گير، ديني برذمه دارنده برات ايجاد مي شود که با ديني که دارنده برات از برات دهنده قبل از صدور برات داشته تهاتر مي شود.
اما مهم ترين اشکال وارد بر اين نظريه آن است که دارنده برات در اين نظريه صرفاً سند برات را قبض مي کند و اين در عالم خارج فقط يک قبض به همراه رضاست و نمي توان آن را قصد انشاي دارنده برات تصور کرد؛ به دليل آن که اگر فرض شود دارنده برات هيچ قصد انشايي هم نکند بازهم برات معتبر خواهد بود و با اثبات عدم قصد هم برات باطل نخواهد شد. البته شايد بتوان به اين عقد نيز چنين پاسخ داد که اصل عدم استناد ايرادات مبنايي دارنده اول و برات دهنده مستثني شده و دارنده اوليه با اثبات عدم قصد مي تواند از مسئولان براتي خارج شود و اينکه هنوز اين عقد پابرجاست را مي توان براساس نظريه قراردادهاي جمعي قابل توجيه دانست؛ مگر آن که منتقدان اين نظريه عقود جمعي را نيز منکر باشد که بحث در مورد آن نظريه خارج از بحث اين تحقيق خواهد بود. البته باز هم مي توان نقدي وارد کرد که راجع به دارندگان بعدي سند نمي توان توجيه يافت؛ يعني حتي اگر دارندگان بعدي اثبات کنند که قصد نداشته اند باز هم عقد آن ها پابرجاست. منتها اين اشکال در سايه مدل مرحوم نائيني قابل پاسخ گويي مي باشد.

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

بند دوم:عقد ميان برات دهنده و برات گير
شايد به دليل پذيرش انتقادهاي به نظريه قبلي و اينکه دارنده برات صرفاً رضاي خود را اعلام داشته است و قبض در عالم حقوق صرفاًيک امر تکويني است و قصد انشايي از آن برنمي آيد به سمت اين نظريه رفت که عقدميان برات‌گير و برات دهنده واقع مي شود به طوري که برات‌گير صرفاً ذمه خود را مشغول خواهد کرد. منتها به اين نظريه چندين ايراد مي توان وارد کرد. اول آن که بايد ميان ايجاب و قبول فاصله زماني عرفي وجود داشته باشد در حالي که در اين عقد اين فاصله زماني زياد را مخصوصاً در روابط تجاري که بايد سرعت در عمليات تجاري وجود داشته باشد نمي توان پذيرفت. مي توان به اين ايراد پاسخ داد که فاصله ميان ايجاب و قبول بايد عرفي باشد و عرف تجارت اين فاصله را پذيرفته و نمي توان آن را انکار کرد.
انتقاد ديگر به اين نظريه آن است که در معاملات تجاري که ذاتاً بايد مغابنه در آن ها وجود داشته باشد برات‌گير چيزي را به دست نمي آورد که بخواهد قبول تعهدات براتي کند. که البته مي توان به اين انتقاد پاسخ داد که برات‌گير مختار در قبول و نکول برات است و ذات معاملات تجاري اقتضا مي کند که قبول برات‌گير به منزله وجود مسائلي مابين برات‌گير و براتکش باشد هرچند که ممکن است برات‌گير در واقع مديون نباشد.
اما انتقاد وارد و جدي به اين نظريه آن است که اگر عقد ميان برات‌گير و برات دهنده باشد با نکول برات‌گير نبايد عقدي صورت گيرد وچون رابطه اصلي گسيخته مي شود الزاماً بايد روابط فرعي نيز که وجود ظهرنويسان و شروط آن ها و ضامنان برات را در پي دارد از بين برود و دارنده تنها از باب مسئوليت قهري به مسئولين برات مراجعه کند در حالي که تحکم است و اشکال آن واضح است.
گفتار سوم: نظريه ظاهر
براساس اين نظريه وجود تعهدات براتي و حقوق دارنده صرفاً ناشي از ظاهر برات است اعم از اينکه تعهد براتکش را ناشي از عقد و يا تعهد يک طرفه بدانيم.15 اشکال وارد براين نظرآن است که اين نظريه صورت مسأله را پاک کرده و اصلاً راه حلي جهت شناخت ماهيت برات نمي دهد. اگر به طور دقيق به مسأله نگريسته شود قائلان به اين نظر معتقدند که عقد يا ايقاع بودن برات مشکلي را حل نخواهد کرد و بايد براساس قواعد خاصي که وجود دارد به حل مسائل حقوقي پرداخته شود در حالي که ذهن جوال حقوقي و ذوق حقوقي برآن است که مسائل حقوقي را براساس پايه هاي فقهي و حقوقي نظام خود تحليل کند و براساس قواعد پيش ساخته خود به سوي نظام هاي جديد حقوقي رفته و آن ها را به صورت ادبيات بومي درآورد تا اولاً پويايي نظام حقوقي و فقهي حفظ شود و ثانياً مسائل مستحدثه بعدي را در دادگاه ها با همان روش هاي سنتي حل کند.
گفتار چهارم: نظريه ايقاع تشريفاتي
براساس اين نظريه ماهيت صدور برات ايقاع و موضوع آن انشاييک اعتبار براي دارنده قانوني آن است. ماهيت ظهرنويسي نيز ايقاع بوده و موضوع آن توثيق مطلق اعتبار ايجاد شده نسبت به ايادي ماقبل خود مي باشد. همچنين ماهيت حقوق ضمانت نيز ايقاع و موضوع آن توثيق مطلق اعتباري که مضمون عنه ايجاد و يا توثيق نموده مي باشد. ماهيت قبوليبرات‌گير نيز ايقاع است و موضوع آن تعهد به پرداخت مبلغ مندرج در سند براتي در سررسيد آن به دارنده قانوني است. تشريفات در اين نظريه هم قبض سند توسط دارنده است.
اشکالي که مي توان براين نظر وارد کرد آن است که ايقاع يک امر استثنايي در حقوق است و زماني مي توان يک نهاد حقوقي را ايقاع دانست که از توجيه آن در نظريه عقد بودن بازمانده شويم و چاره اي جز اين نظريه نداشته باشيم درحالي که در نظريه عقد بودن برات ازاين امر متوقف نشديم. اشکال دوم اين نظريه آن است که توجيه فقهي درستي در آن وجود ندارد؛ زيرا استدلالي که برشرعي بودن آن مطرح مي شود آن است که حجيت خود را از بناي عقلا اخذ کرده است و حجيت بناي عقلا را هم از عقل دانسته اند و حجيت آن را اعم از بنائات زمان شارع و بنائات مستحدثه دانسته اند و با عنايت به اينکه عقلا بماهم عقلا، در عصر حاضر اعتبار و نفوذ چنين ايقاعي را پذيرفته اند حکم به صحت چنين ايقاعي در فقه داده اند. درحالي که پذيرش چنين نظري دشوار است. هرچندکه حقوق اين مسأله حل شده و در عالم حقوق اين نهاد پذيرفته شده است و حتي اگر پشتوانه فقهي نداشته باشد بازهم نظريه ايقاع بودن برات قابل دفاع است منتها ذوق سليم حقوقي و فقهي که همه نظام حقوقي را براساس شرع مقدس مي داند به سختي اين نظريه را قبول مي کند. ناگفته نماند که اين نظر در تبيين اصول حاکم بر اسناد تجاري بهتر از نظريه عقد بودن قادر به توجيه آن اصول است. بنابراين به نظرما هر دونظريه عقد مستقل بودن برات و ايقاع تشريفاتي بودن برات قابل دفاع مي باشد و آثار نکول برات مي تواند براساس هردو نظريه تبيين شود؛ منتها در مقام داوري بايد اذعان کرد که هيچ کدام از نظريات نمي تواند کاملاً به توجيه آثار ناشي از عمليات برواتي و اصول حاکم بر اين سند بپردازد؛ بنابراين بهتر است برات را ترکيبي از عقود مختلف بدانيم به طوري که هرکس با ديگريعقدي منعقد مي کند و براي توجيه اصول حاکم بر اين عقود بايد متوسل به نظريه مرحوم نائيني شد که در ادامه به آن مي پردازيم.
مبحث سوم: شرايط صوري و ماهوي برات
سؤالات و مسائلي از قبيل اينکه اگر برات‌گير برات سفيدي را که بعضي از شرايط شکلي آن در آن نباشد قبول کند يا نکول کند آيا نکول و قبول او معتبر خواهد بود و يا اگر برات‌گير در امضاي برات مکره باشد و يايکي از مسئولين مندرج در ماده 249 ق.ت. مکره باشند و يا اهليت نداشته باشند در نکول برات و آثار آن چه اثري خواهد داشت ما را برآن مي دارد که به اين گفتار پرداخته و حدود و ثغور آن را مورد بررسي قرار دهيم.
گفتار اول: شرايط شکلي برات
بند اول: شرايط شکلي صدور برات
در بحث از عمليات براتي در تمامي نظام هاي حقوقي همواره بخشي از مباحث به بررسي شکل و صورت برات و فرم تنظيم و آثار مترتب برآنها اختصاص دارد. برات به عنوان يک سند ممکن است متضمن شرايط مختلفي باشد ولي براي آن که سند تنظيمي برات تلقي شود لازم است متضمن يک سلسله شرايط باشد. اين شرايط را در همه سيستم هاي راجع به برات، قانون‌گذار معين مي کند.16 به موجب ماده 223 قانون تجارت ايران: ” برات علاوه بر امضا يا مهر برات دهنده بايد داراي شرايط زير باشد:
1- قيد کلمه برات در روي ورقه؛
2- تاريخ تحرير (روز و ماه و سال)؛
3- اسم شخصي که بايد برات را تاديه کند؛
4- تعيين مبلغ برات؛
5- تاريخ تاديه وجه برات؛
6- مکان تاديه وجه برات اعم از اينکه محل اقامت محالٌ عليه باشد يا محل ديگر؛
7- اسم شخصي که برات در وجه يا حواله کرد او پرداخت مي شود؛
8- تصريح به اينکه نسخه اول يا دوم يا سوم يا چهارم الخ است؛”
نتيجه عدم رعايت شرايط فوق الذکر در ماده 226 قانون تجارت منعکس شده است: ” در صورتي که برات متضمن يکي از شرايط اساسي مقرر در فقرات 2، 3، 4، 5، 6، 7 و 8 ماده 223 نباشد مشمول مقررات راجعه به بروات تجارتي نخواهد بود” بلکه به يک سند عادي تحت حاکميت قانون مدني تبديل خواهد شد.17
بنابراين مقررات شکلي مربوط به برات بردو دسته اند: 1) شرايط الزامي که در ماده 226 به آن تصريح شده است. امضاء را نيزبايد بر اين موارد افزود چرا که امضا امري الزامي و اعلان اراده باطني برات کش در پذيرش تعهد است و بدون آن موجوديت نمييابد. 2) شرايط اختياري که علاوه بر بند(1) ماده 226 قانون تجارت شامل مواردي مي شود که در اين قانون به الزامي بودن آن هيچ گونه تصريحي نشده باشد.18 بنابراين برخي مندرجات اختياري برات عبارتند از:19 1- قيد کلمه”برات” در روي ورقه 2- قيد محل صدور 3- قيد”صدور به دستور و حساب ديگري” 4- قيد ” شرايط اخذ قبولي در مدت معين” مثل اينکه شرط کنند که ظرف سه ماه از تاريخ صدور برات، بايد برات به ديدار محال عليه برسد(clause contre acceptation) و يا شرط کنند که تا سه ماه حامل حق ندارد برات را به ديدار محالٌ عليه برساند.(clause non accepted ) 5- انعکاس امضاي ضامن 6- قيد برات‌گير دوم(در صورت نکول برات‌گير اول) 7- قيد شرايط مربوط به پرداخت توسط برات گير؛ مانند قيد مکاني غير از محل اقامت برات‌گير براي پرداخت و يا قيد اينکه برات‌گير بايد وجه برات را بعد از دريافت اعلاميه ي جداگانه اي که از طرف برات کش به او داده مي شود يا بدون دريافت آن پرداخت کند. 8- قيد شرايطي که حاکي از علت صدور يا علت انتقال برات است و به عبارت ديگر، رابطه ميان تعهد براتي و تعهد اصلي را مشخص مي کند مانند درج اينکه اين برات به دليل کدام معامله تسليم دارنده برات شده است. 9- شرايطي که حاکي از پيوستن اشخاص جديدي به مسئولان برات است مانند قيد نام ضامن يا برات‌گير دوم 10- شرايط مربوط به انتقال مانند قيد عبارت”بدون حواله کرد” که حاکي از غيرقابل ظهرنويسي بودن برات است يا قيد عبارت”بدون تضمين”. البته در اينکه آيا اين قيد (بدون تضمين) در حقوق ايران قابل پذيرش است يا خير؟ نظريات متفاوتي در حقوق ايران وجود دارد که برخي از نويسندگان آن را پذيرفته اند20 و برخي ديگر آن را پذيرفتني ندانسته اند.21
مواد اول و سوم کنوانسيون آنسيترال و نيز مواد اول و دوم قانون متحدالشکل ژنو به ترتيب درمورد شرايط شکلي(صوري) برات و ضمانت اجراهاي آن مي باشند. از جمله تفاوت هاي اين مقررات با مقررات مندرج در قانون تجارت کشور ما مي توان موارد زير را برشمرد:22
1- بنابر بند(1) ماده(1) پيمان ژنو 1930 و نيز ماده(1) کنوانسيون قيد کلمه برات در متن سند به اقتضاي صورت ظاهري الزامي است در حالي که باتوجه به ماده 226 قانون تجارت ايران قيد”برات” الزامي نمي باشد که اين مي تواند اشاره به يک واقعيتي داشته باشد که در ادامه به آن خواهيم پرداخت.
2- وفق بند دوم ماده اول پيمان ژنو و نيز بند(1) ماده(3) کنوانسيون آنسيترال”دستور بدون قيد و شرط پرداخت مبلغي معين” بايد منعکس شود درغير اين صورت طبق ماده دوم پيمان ژنو، سند از عداد بروات خارج مي شود. اين ترتيب به خاطر عدم ايجاد اشکال در پرداخت مي باشد، دستور يا نمايندگي بي قيد و شرط را در ماده 223 قانون تجارت ايران ملاحظه نمي کنيم. اين هم نشان از واقعيتي دارد که مدل مرحوم نائيني به آن پاسخ مي دهد.
3- وق ماده(2) پيمان ژنو براتي که در آن تاريخ رويت مشخص نشده باشد به رويت محسوب مي شود؛ چنين قاعده تفسيري در مقررات براي کشورمان وجود ندارد و بنابرظاهر ماده 226 برات بدون سررسيد اساساً فاقد يکي از شرايط اساسي برات بوده و لذا برات نمي باشد.
4- در قانون تجارت ايران به امکان قيد اسم براتکش در جاي مربوط به محال عليه اشاره نشده است لکن در ماده (3) پيمان ژنو، پس از ذکر امکان صدور برات به حواله کرد خود براتکش، پيش‌بينيگرديده که”ممکن است برات به عهده براتکش تنظيم شود”.
5- برابر بند(8) ماده 223 قانون تجارت، قيد اينکه نسخه چندم است در برات ضروري است لکن اين ترتيب در پيمان ژنو نيامده است.
6- در ماده(1) پيمان ژنو صرفاً “امضاي” برات دهنده آمده است در حاليکه در ماده 223 قانون تجارت “مهر” و “امضاي” برات دهنده آمده است و بنابراين مهر شخصي نيز در قانون تجارت ايران اثر امضا را دارد.
7- در قانون تجارت ايران قيد”محل صدور برات” نيامده است لکن طبق ماده(1) پيمان متحدالشکل ژنو محل صدور برات مي بايست قيد گردد و در صورت عدم قيد محل صدور طبق قاعده مقيد در بخش سوم ماده(2) پيمان مذکور “براتي که در آن محل صدور مشخص نباشد مکان قيد شده مقابل نام براتکش، محل تنظيم آن محسوب مي گردد.” اينکه محل صدور در قانون تجارت الزامي نشده است نشان از اين دارد که محل صدور اهميتي ندارد و اگر منظور آن ها ايقاع بوده باشد بايد محل صدور مهم تلقي مي شد ولي عقد بودن برات برايقانون‌گذار مهم بوده است.
8- وفق ماده (46) پيمان ژنو، برات کش، ظهرنويس و يا ضامن مجاز است در برات شرط عدم واخواست در صورت نکول يا عدم تاديه بنمايد. در اين صورت اگر دارنده اقدام به اعتراض کند، هزينه آن قابل مطالبه نخواهد بود. اين شرط در حقوق ايران مخالف قاعده امري راجع به لزوم انجام واخواست و همچنين نص صريح ماده 282 قانون تجارت است که اعتراض عدم تاديه را در هر حال ضروري مي داند.


دیدگاهتان را بنویسید